De werkneemster is na faillissement van de werkgever in dienst getreden bij een bedrijf voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als voor de doorstart. De doorstart van de horecavestiging is geen overgang van onderneming/pre-pack. De payrollconstructie is geen schijnconstructie, aldus de kantonrechter.
Wat is de situatie?
De werkneemster is op 20 juni 2018 in dienst getreden bij onderneming 1 in de functie van Medewerker Keuken op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst is daarna verlengd voor de duur van 12 maanden. Op de arbeidsovereenkomst is de cao horeca van toepassing.
Op 24 april 2020 is aan onderneming 1 surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is op 30 april 2020 omgezet in een faillissement waarbij een curator is benoemd.
Op 1 mei 2020 heeft de curator de arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en onderneming 1 opgezegd per 1 juni 2020.
Op 14 mei 2020 is een activa transactie tot stand gekomen tussen de curator en onderneming 2. Dit heeft ertoe geleid dat het bedrijf negen van de elf vestigingen van onderneming 1 heeft overgenomen.
Op 29 juni 2021 heeft de werkneemster een payrollovereenkomst ondertekend op grond waarvan tussen de werkneemster en onderneming 3 een payrollovereenkomst tot stand is gekomen voor bepaalde tijd vanaf 1 juli 2021 tot 30 juni 2022. Onderdeel van de payrollovereenkomst is een tewerkstelling op grond waarvan de werkneemster per 1 juli 2021 tewerk is gesteld bij het bedrijf.
Op 20 mei 2022 heeft onderneming 3 per e-mail het einde van de arbeidsovereenkomst aangezegd per 30 juni 2022. De werkneemster was op dat moment volledig arbeidsongeschikt.
De werkneemster heeft (bij haar gemachtigde) geprotesteerd tegen de opzegging en loon gevorderd vanaf 1 juli 2022. Zij is vervolgens naar de kantonrechter gestapt.
Vast contract?
In deze procedure ligt ter beoordeling voor of tussen de werkneemster en het bedrijf een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
Overgang van onderneming?
De werkneemster verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de faillissementsverslagen. De werkneemster wijst erop dat de curator vanaf aanvang van de insolventieprocedure zich heeft gericht op een activatransactie waardoor de onderneming kon worden heropend en doorgestart. Dit kan naar het oordeel van de kantonrechter echter op zichzelf (en ook niet in samenhang met de overige door de werkneemster genoemde omstandigheden) niet tot de conclusie leiden dat continuïteit van de onderneming het hoofddoel van het faillissement is geweest en niet de liquidatie van het vermogen van onderneming 1.
Geen pre-packprocedure
Volledigheidshalve overweegt de kantonrechter in dit verband dat de werkneemster niet, althans niet onderbouwd heeft gesteld, dat sprake is van een zogenoemde pre-packprocedure als in het Smallsteps-arrest en het de kantonrechter ook niet is gebleken dat daarvan sprake is.
Huurovereenkomsten gesloten
De kantonrechter overweegt verder nog dat het weliswaar vaststaat dat voor aanvang van het faillissement door de bestuurder van onderneming 1 de huurovereenkomst zijn beëindigd en vervolgens door onderneming 2 – waarmee uiteindelijk de activa transactie tot stand is gekomen – voor de betreffende locaties direct daaropvolgend huurovereenkomsten zijn gesloten met de betreffende verhuurders.
Geen gerichte doorstart
De stelling van de werkneemster dat dit getuigt van een gerichte doorstart, omdat dit enkel ten doel had het behoud van de restaurants op de betreffende locaties door onderneming 2 en het voorkomen dat andere spelers een huurovereenkomst kunnen sluiten voor de locatie(s) waar de bedrijfsactiviteiten van de restaurants zijn gevestigd, volgt de kantonrechter niet.
Voorbereide doorstart niet bewezen
Het is immers een feit van algemene bekendheid dat onderneming 2 ook zelfstandig (onder andere) restaurants exploiteert. Dat onderneming 2 wellicht ook toen al geïnteresseerd was in een overname, kan nog niet tot de conclusie leiden dat de faillissementsprocedure is ingeleid met als hoofddoel voortzetting van de bedrijfsactiviteiten door onderneming 2 en zodoende sprake is van een voorbereide doorstart.
Ook het feit dat (al) na 14 dagen na het faillissement een akkoord is bereikt over een activatransactie door onderneming 2, kan volgens de kantonrechter niet tot die conclusie leiden.
Regels overgang van onderneming n.v.t.
Nu geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de faillissementsprocedure is ingeleid met als hoofddoel de voortzetting van de activiteit van de onderneming en zodoende sprake is van een voorbereide doorstart, komt de kantonrechter tot de conclusie dat dit niet kan worden vastgesteld. Dit leidt ertoe de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn.
Vrije keuze
Het bedrijf had zodoende de vrije keuze of en zo ja, welke werknemers van de failliete onderneming zij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt en onder welke voorwaarden. Het bedrijf heeft ervoor gekozen om voor de medewerkers die de filialen zouden gaan bemannen op basis van een payrollconstructie via onderneming 3 tewerk te stellen.
Opvolgend werkgeverschap?
De kantonrechter zal zich nu uitlaten over de vraag of, zoals de werkneemster subsidiair stelt, het bedrijf is aan te merken als opvolgend werkgever van onderneming 1 in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW en meer in het bijzonder of de door het bedrijf gehanteerde payrollconstructie een schijnconstructie is die bedoeld is om de beoogde bescherming van artikel 7:668a BW te ontduiken.
Payrollovereenkomst
De kantonrechter overweegt in dit verband dat het vaststaat dat de werkneemster op 29 juni 2022 een overeenkomst heeft ondertekend waarin in niet mis te verstane bewoordingen is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst een payrollovereenkomst is en onderneming 3 de werkgever is. Daarna heeft zij per e-mail van onderneming 3 een bevestiging tewerkstelling ontvangen waarin het bedrijf als opdrachtgever wordt genoemd.
Loon en verzuimbegeleiding
Vervolgens is het ook onderneming 3 geweest die het loon heeft uitbetaald, de loonspecificaties heeft verstrekt en zorg heeft gedragen voor de verzuimbegeleiding. Hoewel dit laatste door de werkneemster wordt betwist, volgt uit de door partijen overgelegde stukken dat onderneming 3 in alle stukken in het kader van de ziekmelding wordt genoemd (als de ‘organisatie’) en het bedrijf in die stukken niet wordt genoemd.
Contact met onderneming 3
De kantonrechter volgt de werkneemster niet in haar stelling dat zij in het kader van haar re-integratie geen contact had met onderneming 3, nu vaststaat dat de werkneemster contact heeft gehad met de heer B. Hoewel hij (ook) is verbonden aan onderneming 4 heeft het bedrijf toegelicht dat de heer B een zelfstandige is die is ingehuurd door onderneming 3 hetgeen, gelet op het e-mailadres van de heer ook aannemelijk is.
Verder staat vast dat het ook onderneming 3 is geweest en niet het bedrijf die het einde van de payrollovereenkomst heeft aangezegd. Dat het gezag bij het bedrijf is gebleven, is inherent aan payrolling.
Reële overeenkomst
Het voorgaande leidt de kantonrechter tot de conclusie dat sprake was van een reële overeenkomst van payrolling, in die zin dat de overeenkomst ook in materiële zin voldoet aan de wettelijke definitie.
Voorzichtig en flexibel
Het bedrijf heeft toegelicht dat zij, met alle onzekerheid die de coronacrisis op dat moment met name voor de horeca in zich herbergde, voorzichtig wilde opereren en flexibel wilde zijn. Indachtig de faillissementssituatie waar het bedrijf uit (voort)kwam kan de door het bedrijf genoemde reden naar het oordeel van de kantonrechter als legitieme reden worden aangemerkt.
Ketenregeling omzeilen
Dat het bedrijf alleen voor de payrollconstructie heeft gekozen met als doel de ketenregeling te omzeilen zodat zij de werkneemster geen vast contact hoefde aan te bieden kan zodoende niet worden vastgesteld.
Hetzelfde werk blijven doen, niet doorslaggevend
Hoewel vaststaat dat de werkneemster op basis van de payrollconstructie voor het bedrijf feitelijk dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten als dat zij voor de doorstart voor onderneming 1 verrichtte en het initiatief voor de overeenkomst van payrolling is uitgegaan van het bedrijf, legt dit onder de gegeven omstandigheden – waarbij vanuit een faillissement een doorstart heeft plaatsgevonden en het bedrijf de vrije keuze had of en zo ja, welke werknemers van de failliete onderneming zij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt en onder welke voorwaarden – onvoldoende gewicht in de schaal.
Geen schijnconstructie
Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de payrollconstructie een schijnconstructie was, die slechts door het bedrijf is geconstrueerd om onder een contract voor onbepaalde tijd met de werkneemster uit te komen. Dit leidt ertoe dat het bedrijf niet is aan te merken als opvolgend werkgever van onderneming 1.
Niet kan worden vastgesteld dat tussen de werkneemster en het bedrijf een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De verzoeken van de werkneemster zijn daarom niet toewijsbaar.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 11 november 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:4889
