In deze zaak heeft een werknemer kort voor zijn arbeidsongeschiktheid een overeenkomst getekend tot aanpassing van zijn arbeidsduur van 40 naar 32 uur per week. De werknemer probeert in deze procedure op grond van dwaling of misbruik van omstandigheden onder die aanpassing uit te komen en meent ook op basis van goed werkgeverschap alsnog aanspraak te kunnen maken op het salaris voor een 40-urige werkweek. Uiterst subsidiair stelt de werknemer zich op het standpunt dat hij recht heeft op uitbetaling van het gemiddelde aantal overuren dat hij werkte in de 12 weken voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid.
De werkgever had geen aanleiding om aan te nemen dat verzoek om urenvermindering verband hield met medische klachten. Geen dwaling, misbruik van omstandigheden of strijd met goed werkgeverschap. Ook geen recht op uitbetaling van het gemiddelde aantal gewerkte overuren, nu de cao een voor werknemer gunstigere regeling bevat.
Van 40 naar 32 uur per week
De werknemer is kort voor zijn arbeidsongeschiktheid akkoord gegaan met een aanpassing van zijn arbeidsduur van 40 uur naar 32 uur per week. Dit heeft tot gevolg gehad dat de werkgever hem tijdens zijn ziekteperiode op basis van een arbeidsduur van 32 uur per week heeft uitbetaald. De werknemer meent dat hij over die periode alsnog aanspraak kan maken op het salaris dat is gebaseerd op een arbeidsduur van 40 uur per week, althans dat hij tijdens zijn ziekte ook recht had op uitbetaling van zijn gemiddelde overuren.
Dwaling
Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aanspraak kan maken op een salaris dat is gebaseerd op een arbeidsduur van 40 uur per week stelt de werknemer zich primair op het standpunt dat hij heeft gedwaald bij zijn verzoek om urenvermindering en dat de tussen partijen op 15 februari 2019 gesloten overeenkomst daarom moet worden vernietigd.
De kantonrechter is van oordeel dat het beroep van de werknemer op dwaling niet kan slagen en overweegt daartoe het volgende.
Vermindering arbeidsduur
Uit de tekst van de op 15 februari 2019 tussen partijen gesloten overeenkomst blijkt duidelijk dat deze niet alleen tot een kortere werkweek zou leiden, maar ook tot een vermindering van het aantal te werken uren per week. Aangenomen moet dan ook worden dat de werknemer wist dat hij niet alleen voor een kortere werkweek tekende, maar ook voor een vermindering van zijn arbeidsduur. Dit sluit ook aan bij het feit dat de werknemer ter zitting heeft verklaard dat de betreffende overeenkomst eigenlijk niet was wat hij wilde, dat hij twee weken heeft nagedacht over het tekenen daarvan en dat hij uiteindelijk wel heeft getekend omdat hij dacht met zijn overuren toch wel aan de 40 uur per week te zullen komen.
Consequenties voor loon
Een vermindering van het aantal contracturen heeft logischerwijs consequenties voor het loon dat een werknemer – al dan niet in geval van ziekte – ontvangt en daarmee ook voor een eventueel te ontvangen transitievergoeding. Op een werkgever rust dan ook niet de verplichting om zijn werknemer bij een verzoek tot urenvermindering daarop te wijzen.
Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat dit in het onderhavige geval anders is, geldt dat de werknemer niet heeft gesteld dat en waarom de werkgever begreep of moest begrijpen dat de bij hem levende voorstelling van zaken omtrent de financiële gevolgen van de urenaanpassing in geval van ziekte of ontslag voor hem doorslaggevend was om de overeenkomst met de werkgever aan te gaan. Daarmee is niet aan het kenbaarheidsvereiste en dus niet aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling voldaan.
Werknemer was niet ziek
De kantonrechter gaat evenmin mee in het betoog van de werknemer dat de werkgever hem bij het aangaan van de overeenkomst in kwestie erop had moeten wijzen dat hij zich ook gedeeltelijk ziek had kunnen melden en dat hij vanwege het uitblijven van die mededeling een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad. Op de werkgever kon namelijk slechts een mededelingsplicht rusten indien hij ervan op de hoogte was dat het verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur verband hield met de medische klachten van de werknemer. De werknemer was ten tijde van het verzoek tot aanpassing van zijn arbeidsduur echter niet arbeidsongeschikt en volgens de werkgever waren er ook geen signalen waaruit zij had moeten afleiden dat de werknemer vanwege zijn medische klachten om de urenvermindering verzocht.
Geen verplichting voor werkgever
De werknemer betoogt wel dat de werkgever wist dat zijn medische klachten de reden waren voor de aanpassing van zijn arbeidsduur, maar heeft dit standpunt – ook desgevraagd – niet concreet weten te onderbouwen.
Daarnaast is het ook gelet op de financiële pensioenmeevaller waar de werknemer bij zijn verzoek om de aanpassing klaarblijkelijk van heeft gerept, niet verwonderlijk dat de werkgever een verband tussen het een en het ander veronderstelde, geen medische component vermoedde en geen nadere vragen stelde. De kantonrechter gaat daarom aan het betreffende standpunt van de werknemer voorbij en gaat ervan uit dat de werkgever geen aanleiding had om aan te nemen dat het verzoek tot urenvermindering verband hield met de medische klachten van de werknemer . Dit betekent dat op de werkgever niet de verplichting rustte om de werknemer erop te wijzen dat hij zich ook gedeeltelijk ziek had kunnen melden en dat de werknemer zich ook wat dit betreft dus niet op dwaling kan beroepen.
Nu de werknemer geen beroep toekomt op dwaling, wijst de kantonrechter zijn primaire vorderingen af.
Goed werkgeverschap
De werknemer stelt zich subsidiair op het standpunt dat de werkgever op basis van goed werkgeverschap betere voorlichting had moeten geven over de gevolgen van zijn verzoek om urenaanpassing en dat verzoek als een ziekmelding had moeten behandelen. Volgens de werknemer had de werkgever moeten nagaan of zijn wil wel overeenstemde met zijn verklaring en is zij daarin tekort geschoten door hem niet voor te lichten over de mogelijkheid om zich gedeeltelijk ziek te melden. Hij meent dan ook dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor stelt te hebben geleden, bestaande uit het achterstallige salaris over de periode van 25 maart 2019 tot en met 23 maart 2021.
Geen gedeeltelijke ziekmelding
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt al dat dit betoog niet kan slagen. De werknemer was ten tijde van de aanpassing van zijn arbeidsduur immers niet arbeidsongeschikt en de werkgever had geen aanleiding om aan te (moeten) nemen dat die aanpassing verband hield met de medische klachten van de werknemer. Gelet hierop, hoefde de werkgever het verzoek van de werknemer om een urenaanpassing niet als gedeeltelijke ziekmelding te beschouwen en hoefde hij zich er ook niet van te vergewissen of hij zich ervan bewust was dat het ook een optie was om zich deels ziek te melden. De subsidiaire vorderingen van de werknemer wijst de kantonrechter dus ook af.
Misbruik van omstandigheden
De werknemer beroept zich ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aanspraak kan maken op een salaris dat is gebaseerd op een arbeidsduur van 40 uur per week meer subsidiair op misbruik van omstandigheden. Volgens de werknemer heeft de werkgever namelijk misbruik gemaakt van zijn onervarenheid en zijn afhankelijke rechtspositie door hem te laten tekenen voor een lagere urenomvang in plaats van uit leggen dat hij zich ook gedeeltelijk ziek kon melden. Aangezien ook dit standpunt uitgaat van de veronderstelling dat de werkgever wist dat het verzoek om urenaanpassing om medische redenen gedaan is en hiervoor is vastgesteld dat de werkgever dit niet wist, kan ook het beroep op misbruik van omstandigheden niet slagen. De meer subsidiaire vorderingen van de werknemer moeten dus ook worden afgewezen.
Uitbetaling gemiddelde overuren
De vraag is tot slot of de werknemer alsnog aanspraak kan maken op uitbetaling van het gemiddelde aantal overuren dat hij voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid heeft gewerkt.
De werknemer stelt zich op het standpunt dat hij structureel meer uren werkte dan zijn contracturen en dat die uren aan hem moeten worden uitbetaald. Hij meent dat daarbij uitgegaan moet worden van het gemiddelde aantal overuren in de 12 weken – zijnde de drie loonperiodes – voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid. In de dagvaarding staat een opsomming vermeld waaruit volgt dat de werknemer in die periodes gemiddeld 47 uur per week werkte, maar ter zitting heeft de werknemer toegelicht dat die opsomming niet klopt en dat hij in de betreffende periodes gemiddeld 43,31 uur per week heeft gewerkt.
De werkgever stelt zich op het standpunt dat de werknemer in de 12 weken voor zijn arbeidsongeschiktheid slechts gemiddeld 4,23 overuren per week heeft gemaakt en dat artikel 7:629 BW toepassing mist, omdat op grond van de cao sprake is van een alternatieve loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte die in het voordeel van de werknemer is.
70% van naar tijdruimte vastgestelde loon
Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft een zieke werknemer gedurende een periode van 2 jaar recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Het ‘naar tijdruimte vastgestelde loon’ is het loon dat wordt betaald na het verstrijken van een bepaalde periode, zoals het basissalaris en het vakantiegeld. Andere looncomponenten die niet naar tijdruimte worden vastgesteld, moeten worden meegerekend bij het aan een zieke werknemer te betalen loon. In de jurisprudentie is in verband hiermee meermaals geoordeeld dat de gemiddelde overwerkvergoeding deel uitmaakt van het tijdens ziekte door te betalen loon.
100% loon volgens cao in eerste jaar
In het onderhavige geval is echter in de cao in gunstige zin afgeweken van het bepaalde in artikel 7:629 BW. De cao bepaalt namelijk dat de werkgever, indien dit tot een hoger bedrag leidt dan de loondoorbetaling volgens artikel 7:629 BW, gedurende het eerste ziektejaar 100% van het vast overeengekomen loon betaalt en gedurende het tweede ziektejaar 70%.
De werkgever heeft onweersproken gesteld dat hij de werknemer gedurende zijn ziekte conform deze bepaling heeft uitbetaald, zodat hiervan moet worden uitgegaan. Voor zover al juist is dat het gemiddelde aantal overuren moet worden berekend over de 12 weken voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, geldt dat partijen van mening verschillen over hoeveel uur de werknemer in die periode gemiddeld per week heeft overgewerkt.
Meer loon ontvangen
Ook als echter het standpunt van de werknemer juist is dat hij in die periode 43,31 uur per week heeft gewerkt, geldt nog altijd dat de werknemer door de uitbetaling van 100% van het vast overeengekomen loon gedurende het eerste ziektejaar meer loon heeft ontvangen dan als de werkgever gedurende twee jaar 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon plus de gemiddeld gewerkte overuren had uitbetaald.
De werknemer moest namelijk in de 12 weken voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid op grond van zijn arbeidsovereenkomst in totaal 440 uur werken (namelijk zeven weken van 40 uur en 5 weken – vanaf 18 februari 2019 dus vanaf week 8 – van 32 uur).
Toepassing cao gunstiger
Als de werknemer inderdaad gemiddeld 43,31 uur per week heeft gewerkt in die weken, heeft hij in totaal afgerond 520 uur gewerkt en dus 80 overuren gemaakt, zijnde gemiddeld 6,67 per week.
Indien de berekening van de werkgever – die de werknemer op zichzelf niet heeft betwist – wordt gevolgd, zou uitbetaling van 70% van het salaris over 32 uur plus 6,67 overuren gedurende een periode van twee jaar afgerond uitkomen op 2.815 verloonde uren (38,67 x 0,7 x 104).
Uitbetaling van 100% van het vast overeengekomen loon gedurende het eerste ziektejaar en 70% van het vast overeengekomen loon gedurende het tweede ziektejaar heeft geleid tot 2.828,80 verloonde uren ((32 x 52) + 0,7 x (32 x 52)). Toepassing van de cao is voor de werknemer dus gunstiger dan toepassing van artikel 7:629 BW.
Wettelijke bepaling niet toegepast
Nu de cao een voor de werknemer gunstiger regeling bevat en die regeling in dit geval ook daadwerkelijk gunstiger uitpakt dan toepassing van de wettelijke regeling van artikel 7:629 BW, gaat de regeling uit de cao voor en wordt de wettelijke bepaling niet toegepast. Dit betekent dat de werknemer niet alsnog aanspraak kan maken op betaling van het gemiddelde aantal gewerkte overuren en dat de kantonrechter ook zijn meest subsidiaire vorderingen afwijst.
Uitspraak Rechtbank Overijssel, 13 december 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:3783
