Werknemers van de werkgever die lid zijn van de groepsraad hebben in het kader van het aandelenplan om niet aandelen netto toegekend gekregen. De werkgever heeft de aandelen aangewezen als eindheffingsbestanddeel in de zin van de werkkostenregeling. De Inspecteur heeft de aanwijzing niet gevolgd en een naheffingsaanslag LB opgelegd.
Hof Den Haag beantwoordt de vraag of de werkgever aan de gebruikelijkheidstoets heeft voldaan ontkennend.
De Inspecteur heeft een vragenbrief gestuurd naar 88 bedrijven om aan de op hem met betrekking tot de gebruikelijkheidtoets rustende bewijslast te voldoen. Dit is volgens het Hof geen oneigenlijk gebruik. Wat oordeelt de Hoge Raad?
Achtergrond
De werkgever is in beroep in cassatie gegaan tegen deze uitspraak van Hof Den Haag van 11 augustus 2020 betreffende aan de werkgever opgelegde naheffingsaanslagen in de loonheffingen over de tijdvakken 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 en 1 december 2013 tot en met 31 december 2013 en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente en belastingrente.
Bij arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2019 is de eerdere uitspraak van Hof Amsterdam vernietigd met verwijzing van het geding naar het Hof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
De werkgever heeft tegen deze uitspraak van Hof Den Haag beroep in cassatie ingesteld.
Wat is de situatie?
De werkgever heeft voor de toepassing van de werkkostenregeling de door hem in 2012 en 2013 aan de groepsraadleden toegekende bonusaandelen aangemerkt als eindheffingsbestanddelen als bedoeld in artikel 31, lid 1, aanhef en letter f, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2012 en 2013; hierna: de Wet LB 1964). Na verwijzing is nog in geschil of is voldaan aan de in deze bepaling opgenomen gebruikelijkheidstoets.
Vragenbrief naar 88 bedrijven
Om aan de op hem met betrekking tot de gebruikelijkheidtoets rustende bewijslast te voldoen heeft de Inspecteur met toepassing van artikel 53 AWR een vragenbrief gestuurd naar 88 ondernemingen die in dezelfde branche werkzaam zijn als werkgever en gelieerde ondernemingen, met de vraag of er binnen het bedrijf of concern in de periode 2012 tot en met 2015 bonussen in geld of in natura (waaronder begrepen aandelen) aan werknemers zijn verstrekt.
Op die brief hebben 81 ondernemingen inhoudelijk gereageerd. 33 daarvan hebben ingevuld aan werknemers geen bonussen te hebben toegekend. 48 ondernemingen hebben ingevuld wél bonussen aan werknemers toe te hebben gekend. Als bonussen zijn toegekend, variëren zij van € 500 tot € 1.250.
Voldaan aan bewijslast gebruikelijkheidstoets
Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur met het produceren van dit overzicht heeft voldaan aan zijn bewijslast ten aanzien van de gebruikelijkheidstoets.
Uitgangspunt werkkostenregeling
Uitgangspunt van de werkkostenregeling is dat alle vergoedingen en verstrekkingen tot het loon behoren. Een verstrekking waarbij sprake is van een voordeel dat redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de dienstbetrekking, behoort, ook als dat voordeel naar algemeen maatschappelijke opvattingen niet als beloningsvoordeel wordt ervaren, in het kader van de werkkostenregeling in beginsel tot het loon.
Niet voldaan aan gebruikelijkheidstoets
Voor de toepassing van de werkkostenregeling is geen plaats indien niet wordt voldaan aan de gebruikelijkheidstoets, aldus het Hof. Voor de jaren 2012 en 2013 hield deze toets in dat, voor zover sprake is van tegenwoordige arbeid, eindheffingsbestanddelen zijn de door de werkgever aan te wijzen vergoedingen en verstrekkingen, daaronder begrepen de door de werkgever aan te wijzen gedeelten van vergoedingen en verstrekkingen, voor zover deze vergoedingen en verstrekkingen niet in belangrijke mate hoger zijn dan in voor het overige overeenkomstige omstandigheden gebruikelijk is.
Buiten de omstandigheid dat de gebruikelijkheidstoets in algemene zin erop is gericht om oneigenlijk gebruik te beperken en extreme situaties te voorkomen biedt de totstandkomingsgeschiedenis van de werkkostenregeling nauwelijks aanknopingspunten over de wijze waarop aan de stelplicht kan worden voldaan, zo oordeelt het Hof.
Is aanwijzing gebruikelijk?
Het ligt echter voor de hand dat hierbij ook voor de jaren 2012 en 2013 onder meer als gezichtspunten in aanmerking kunnen komen, zoals is toegelicht voor de met ingang van 1 januari 2016 geldende gebruikelijkheidstoets:
- de gebruikelijkheid van de aanwijzing van een vergoeding of verstrekking als eindheffingsbestanddeel;
- vergelijkingen met de werkkostenregeling voor andere werknemers van dezelfde werkgever; en
- vergelijkingen met werkkostenregelingen voor collega’s van de werknemer in dezelfde functiecategorie bij dezelfde werkgever en voor werknemers bij andere werkgevers.
Niet gebruikelijk
Niet gebruikelijk is dat andere werknemers binnen het concern, niet zijnde leden van de groepsraad, recht hebben op dezelfde soort loonbestanddelen, in dezelfde orde van grootte en dat deze ook netto worden verstrekt en aangewezen als eindheffingsbestanddeel in de zin van de werkkostenregeling. Die gebruikelijkheid is wel aanwezig binnen de functiecategorie van de leden van de groepsraad, maar blijft daartoe beperkt.
Uitvraag Inspecteur voldoende representatief
De Inspecteur heeft na verwijzing een vragenlijst aan 88 bedrijven gezonden. Voor zover de werkgever stelt dat de Inspecteur met de uitvraag zijn bevoegdheid op grond van artikel 53 AWR oneigenlijk heeft gebruikt, wordt die stelling verworpen.
De uitvraag is voldoende representatief. Uit de antwoorden komt naar voren dat er maar één bedrijf/concern is dat een bonusregeling kent, die dat bedrijf/concern heeft aangewezen voor de toepassing van de werkkostenregeling. Deze bonusregeling is wat betreft omvang van de netto verstrekking niet vergelijkbaar (de bedragen zijn beperkt van € 500 tot € 1.250) met de bonussen die de werkgever aan leden van de groepsraad verstrekt.
Hof: niet gebruikelijk
Verder krijgen binnen het concern de werknemers/niet-leden van de groepsraad weliswaar bonussen, maar het is niet gebruikelijk dat zij die in de vorm van aandelen tot dezelfde omvang krijgen.
De vraag of het gebruikelijk is dat andere werkgevers de hier aan de orde zijnde loonbestanddelen verstrekken en als eindheffingsbestanddeel onder de werkkostenregeling aanwijzen, beantwoordt het Hof daarom ontkennend.
Oneigenlijk gebruik?
De middelen I en II zijn gericht tegen de verwerping door het Hof van de stelling dat de Inspecteur met de vragenbrief oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van zijn uit artikel 53 AWR voortvloeiende bevoegdheid. Dat oneigenlijk gebruik is er volgens de werkgever in gelegen dat de Inspecteur ook informatie heeft gevraagd aan administratieplichtigen met wie belanghebbende geen zakelijke relatie onderhoudt en administratieplichtigen heeft verplicht, door ook te vragen naar de verstrekking van bonussen binnen hun concern, informatie te verstrekken die zich niet in de eigen administratie bevindt.
Geen onjuiste rechtsopvatting
Het oordeel van het Hof dat de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 53 AWR geen aanknopingspunten bieden voor de door de werkgever gestelde beperking van de kring van administratieplichtigen aan wie de inspecteur informatie mag vragen en dat de door de Inspecteur gevraagde informatie valt onder de informatieverplichtingen van artikel 53 AWR geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Geen uitsluiting verkregen informatie als bewijs
Voor zover de middelen willen betogen dat de wijze waarop de Inspecteur gebruik heeft gemaakt van zijn uit artikel 53, lid 1, letter a, AWR voortvloeiende bevoegdheid onbehoorlijk is en dat daarom de verkregen informatie als bewijs moet worden uitgesloten, falen die middelen eveneens.
Werkgever had met feiten moeten komen
Om dit betoog te kunnen doen slagen had de werkgever voor het Hof feiten moeten stellen die de conclusie kunnen dragen dat de Inspecteur de informatie heeft verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt echter niet dat belanghebbende dergelijke feiten heeft gesteld of heeft aangevoerd dat zich een dergelijke gang van zaken heeft voorgedaan.
Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen.
Het beroep in cassatie moet ongegrond worden verklaard.
Uitspraak Hoge Raad, 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1595
