De werknemer heeft recht op een aanzienlijke billijke vergoeding, een transitievergoeding, vergoeding van de kosten van de deskundige en de advocaat. Dat oordeelt Hof Den Haag.
Wat is de situatie?
De werknemer is op 6 maart 1989 bij een rechtsvoorgangster van de werkgever in dienst getreden.
Op 2 december 2009 heeft de werknemer zich ziek gemeld, onder meer vanwege psychische klachten. De werknemer melde zich eind 2010 beter.
Van 28 maart 2011 tot 17 juni 2016 is de werknemer gedetacheerd geweest bij een opdrachtgever. Deze detachering werd beëindigd vanwege het einde van de betreffende opdracht aan de werkgever. In de periode die hierop volgde heeft de werkgever de werknemer gevraagd om vanuit haar kantoor op zoek te gaan naar werk.
De werknemer is door regiodirecteur van de werkgever uitgenodigd voor een POP-gesprek op 17 oktober 2016. In plaats van een POP-gesprek werd de werknemer geconfronteerd met een beoordeling van zijn functioneren. Zijn functioneren over de periode na 20 augustus 2016 werd als ‘onvoldoende’ beoordeeld.
De werknemer was het oneens met deze beoordeling.
Bij e-mail van 20 oktober 2016 heeft de werknemer het volgende geschreven aan de regiodirecteur:
“(…) Onze relatie is op dit moment zo verstoord, ik sta stijf van de stress, heb al dagen niet geslapen. Ik denk dat op dit moment mediation de enige oplossing is. Ik wil morgen graag onbetaald verlof opnemen. (…)”
Vijf loonstops
Op 20 oktober 2016 heeft de werknemer zich ziek gemeld. In de periode van 20 oktober 2016 tot 3 december 2018 hebben zich tussen partijen onder meer de volgende gebeurtenissen voorgedaan:
Op 16 november 2016 is de werknemer gezien door een bedrijfsarts. De bedrijfsarts achtte de werknemer voor de duur van vier weken volledig arbeidsongeschikt en daarna arbeidsgeschikt voor zijn eigen functie en adviseerde dat werkgever en werknemer na de eerste periode van vier weken de forse arbeidsgerelateerde problemen en duurzame oplossingen zouden bespreken.
Vanaf 14 december 2016 achtte de werkgever de werknemer arbeidsgeschikt. De werknemer achtte zich per die datum niet arbeidsgeschikt en heeft per e-mail van 13 december 2016 om een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts gevraagd. Hij verscheen op 14 december 2016 niet op het werk, waarop de werkgever een eerste loonstop heeft toegepast.
Op 23 december 2016 oordeelde de bedrijfsarts dat sprake was van klachten/beperkingen bij de werknemer als gevolg van arbeidsgerelateerde zaken en niet als gevolg van ziekte. De bedrijfsarts adviseerde om een mediator in te schakelen omdat de werknemer aangaf dat diverse gesprekken met de werkgever om tot een oplossing te komen waren gestrand.
Op 13 januari 2017 is de divisiedirecteur van de werkgever met de werknemer en zijn gemachtigde in gesprek gegaan. Hierna heeft de werkgever de loonbetaling hervat.
Op 13 februari 2017 heeft het UWV (naar aanleiding van de aanvraag daartoe van de werknemer d.d. 3 januari 2017) in een deskundigenverklaring geoordeeld dat de werknemer zijn werk op 14 december 2016 niet kon doen.
Op 14 maart 2017 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen de divisiedirecteur en de werknemer, bijgestaan door zijn advocaat. Dat gesprek heeft niet tot een oplossing geleid.
De bedrijfsarts heeft op 31 maart 2017 geschreven dat sprake was van zowel een arbeidsconflict als van ziekte en (nogmaals) geadviseerd de inzet van een mediator te overwegen.
In de rapportage van 28 april 2017 heeft de bedrijfsarts bericht dat sprake was van een verslechtering in de beperkingen van de werknemer en dat hij de werknemer in dat stadium niet in staat achtte een gesprek met de werkgever te voeren, omdat dit het herstel naar verwachting negatief zou beïnvloeden.
De werkgever heeft op 3 mei 2017 een andere bedrijfsarts ingeschakeld. Deze bedrijfsarts heeft op 22 mei 2017 een huisbezoek aan de werknemer afgelegd en geconcludeerd dat geen sprake was van ‘geen benutbare mogelijkheden’ in de zin van het Schattingsbesluit, maar van sterk verminderde mogelijkheden én dat van de werknemer kon worden verwacht dat hij samen met zijn advocaat met de werkgever in gesprek zou gaan over de stagnatie van zijn re-integratie en zijn toekomst bij zijn werkgever.
De eerste bedrijfsarts heeft op 16 juni 2017 geadviseerd “conform deskundigenoordeel UWV”.
In een deskundigenverklaring van 4 juli 2017 heeft UWV (naar aanleiding van een aanvraag van de werkgever van 4 mei 2017) geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen door de werkgever voor de werknemer voldoende waren geweest. Eveneens in een deskundigenverklaring van 4 juli 2017 heeft UWV (naar aanleiding van een aanvraag van de werknemer van 14 juni 2017) geoordeeld dat een direct contact tussen de werkgever en de werknemer momenteel een negatief effect heeft op de psychische gezondheid en dat dit belemmerend is voor verder herstel van de werknemer.
De werkgever heeft de werknemer in de maand juli 2017 opnieuw uitgenodigd voor een gesprek. de werknemer is op deze uitnodigingen niet ingegaan, waarop de werkgever op 27 juli 2017 een tweede loonstop heeft toegepast.
De werknemer is een kort geding gestart tegen de werkgever, waarin hij betaling van het achterstallige loon vorderde en zich op het standpunt stelde dat de (tweede) loonstop onterecht was toegepast. De kantonrechter heeft de loonvordering van de werknemer toegewezen.
Eind maart 2018 heeft een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. De arbeidsdeskundige adviseerde een kennismakingsgesprek tussen de werknemer en de re-integratiecoach van re-integratiebureau PDCA. Omdat de werknemer weigerde een afspraak te maken met PDCA heeft de werkgever op 19 april 2018 een derde loonstop toegepast.
De werknemer heeft op 2 mei 2018 drie re-integratiebureaus voorgedragen en heeft de werkgever gevraagd met een van deze bureaus akkoord te gaan.
De door de werknemer aangevraagde deskundigenverklaring van het UWV van 4 mei 2018 hield in dat de werknemer vanaf 30 april 2018, conform het advies van de bedrijfsarts, geschikt werd geacht om te starten met geleidelijke activering in een vertrouwde omgeving en daarna re-integratie via een arbeidsdeskundig persoon in spoor 2, met geleidelijke re-integratie tot volledige hervatting binnen een jaar.
Bij brief van 14 mei 2018 heeft de werkgever de werknemer geschreven dat hij de loonstop zou opheffen maar vasthield aan haar standpunt dat de werknemer een gesprek met PDCA moest hebben, bij gebreke waarvan een nieuwe loonstop zou worden doorgevoerd.
Omdat – volgens de werkgever – de werknemer op 17 mei 2018 nog geen contact met PDCA had opgenomen, heeft de werkgever een vierde loonstop toegepast.
De werknemer heeft vervolgens een afspraak gemaakt met PDCA voor een gesprek, dat nadien heeft plaatsgevonden. Zijn gemachtigde heeft hierover aan de werkgever teruggekoppeld dat er volgens de werknemer geen klik was, het voorgestelde programma niet aansloot bij de persoon van de werknemer en PDCA niet gespecialiseerd was op het relevante werkterrein.
De werknemer stelde via zijn gemachtigde aan de werkgever opnieuw het al eerder door hem voorgedragen re-integratiebureau voor. De werkgever wilde daar niet in meegaan en heeft op 19 juni 2018 een vijfde loonstop toegepast.
Loonsanctie
In het kader van de WIA-aanvraag heeft het UWV bij besluit van 27 juli 2018 aan de werkgever een loonsanctie opgelegd, inhoudende dat hij het loon van de werknemer maximaal 52 weken (tot uiterlijk 17 oktober 2019) moest doorbetalen. De re-integratie-inspanningen door de werkgever werden onvoldoende geacht omdat “werkgever heeft nagelaten de door werknemer aangedragen re-integratiebureaus te onderzoeken en evenmin een inhoudelijk argument te geven waarom deze bureaus niet passend zouden zijn. De inspanningen in spoor 2 zijn onvoldoende omdat er nog geen adequaat spoor 2 traject is gestart, aldus UWV.
De werkgever heeft vervolgens alsnog ingestemd met het door de werknemer voorgedragen re-integratiebureau en de kosten daarvan betaald. UWV heeft vanwege dit feit de loonsanctie bekort. De werkgever moest het loon van de werknemer doorbetalen tot 2 december 2018.
Slapend dienstverband
Sinds 3 december 2018 is sprake van een slapend dienstverband tussen partijen. De werknemer geniet een WIA-uitkering, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100 procent. De werknemer heeft in maart 2019 aan de werkgever een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder betaling van onder meer de transitievergoeding. De werkgever stelde als voorwaarde aan een beëindigingsovereenkomst dat de werknemer aan haar finale kwijting zou verlenen. De werknemer was niet bereid een beëindigingsovereenkomst te sluiten tegen finale kwijting.
Berisping bedrijfsarts
Het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Den Haag heeft op 13 oktober 2020 een uitspraak gedaan naar aanleiding van een aantal klachten van de werknemer over de tweede bedrijfsarts die door de werkgever was ingeschakeld omdat hij een ‘second opinion’ wenste over het advies van zijn eigen bedrijfsarts.
Het Tuchtcollege heeft de volgende klachten gegrond verklaard:
- de bedrijfsarts is niet eerlijk geweest over de inhoud van zijn opdracht;
- de bedrijfsarts heeft de werknemer niet over zijn zienswijze geïnformeerd;
- de bedrijfsarts heeft niet gereageerd op een e-mail met klachten van 8 juni 2017;
- de bedrijfsarts heeft onvoldoende en ondeugdelijk onderzoek naar de re-integratiemogelijkheden van de werknemer gedaan;
- de bedrijfsarts heeft een voor de werknemer zeer pijnlijke en niet ter zake doende instructie voor de arbeidsdeskundige gegeven.
Het Tuchtcollege heeft verder geoordeeld dat de bedrijfsarts zich teveel heeft laten meeslepen door de advocaat van de werkgever, zonder een eigen afweging te maken. De bedrijfsarts heeft door zijn handelwijze in strijd gehandeld met de zorg die hij ten opzichte van de werknemer behoorde te betrachten. Aan de bedrijfsarts is de maatregel van berisping opgelegd.
Naar de kantonrechter
In eerste aanleg heeft de werknemer de kantonrechter verzocht de werkgever te veroordelen tot betaling van:
- € 81.000,- transitievergoeding;
- € 719.909,- billijke vergoeding;
- € 68.992,74 gederfd loon tijdens ziekte;
- € 14.334,14 advocaatkosten;
- € 4.389,60 kosten deskundige;
- € 14.734,81 vergoeding niet opgenomen vakantiedagen met € 1.178,78 vakantietoeslag;
- de wettelijke rente over bovenstaande bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
- de kosten van de procedure.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter heef de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2020 en de werkgever veroordeeld tot betaling aan de werknemer van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding van € 81.000 bruto wegens strijd met goed werkgeverschap en een bedrag van € 14.734,81 bruto voor niet opgenomen vakantiedagen, met wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 februari 2020.
Verder heeft de kantonrechter bepaald dat partijen ieder de eigen kosten van de procedure dragen. Het standpunt van de werknemer dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever is door de kantonrechter niet gehonoreerd.
In hoger beroep
In het hoger beroep verzoekt de werknemer alsnog om toewijzing van de billijke vergoeding van € 604.777,02 bruto, gemist salaris tijdens ziekte van € 68.992,74, kosten van de deskundige van € 4.389,60, advocaatkosten van € 14.334,14, wettelijke rente over alle bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid en veroordeling van de werkgever in de kosten van beide instanties.
De werknemer heeft vijf grieven geformuleerd tegen de bestreden beschikking. Met de grieven I en II betoogt de werknemer dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend. De overige grieven richten zich tegen de afwijzing van het gederfd loon tijdens ziekte (grief III), de vergoeding van de kosten van de deskundige (grief IV) en de advocaatkosten (grief V).
De werkgever heeft de grieven van de werknemer bestreden en heeft in het incidenteel hoger beroep ook vijf grieven geformuleerd. Grief I richt zich tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter omdat deze niet heeft vermeld dat de werknemer geen bezwaar heeft aangetekend tegen de beslissing van het UWV:
- tot toekenning van een WGA-uitkering met ingang van 3 december 2018 op basis van 80-100 procent arbeidsongeschiktheid;
- tot toekenning van de loonsanctie d.d. 27 juli 2018;
- tot bekorting van de loonsanctie d.d. 22 oktober 2018.
Ernstig verwijtbaar handelen?
De kern van de zaak ziet op de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. Als dat het geval is heeft de werknemer aanspraak op een billijke vergoeding en op toekenning van de transitievergoeding.
De arbeidsverhouding tussen partijen is na 20 augustus 2016 onder druk komen te staan doordat de inlening van de werknemer bij de opdrachtgever tot een einde was gekomen en hij dagelijks op kantoor van de werkgever moest komen om daar zelf op zoek te gaan naar een nieuwe opdracht. Bij de werknemer groeide gaandeweg het ongenoegen over het feit dat hij zich daarbij onvoldoende gesteund voelde. Bij de werkgever ontstond ongeduld over het uitblijven van een passende opdracht voor de werknemer.
Onterechte beoordeling
Op 17 oktober 2016 heeft de werkgever – voor de werknemer onverwacht – een beoordelingsgesprek met hem gehouden waarbij het functioneren van de werknemer , gericht op zijn activiteiten op het gebied van het zoeken naar ander werk, als onvoldoende (een 1 op een schaal van 1 tot 5) is beoordeeld.
De wijze waarop de werknemer door de regiodirecteur tijdens dit gesprek is bejegend en de toonzetting tijdens dit gesprek is hard, onprofessioneel en niet passend bij het goed werkgeverschap dat van de werkgever verwacht had mogen worden.
Het was daarnaast primair de verantwoordelijkheid van de werkgever als werkgever/detacheerder om een nieuwe opdracht voor de werknemer te vinden. de werkgever is immers een gespecialiseerd detacheringsbureau.
In deze procedure is niet gebleken dat de werkgever zich in de periode vanaf 20 augustus 2016 voldoende heeft ingespannen om een nieuwe passende opdracht voor de werknemer te verkrijgen. De werkgever heeft onvoldoende onderbouwd dat dergelijke inspanningen hebben plaatsgevonden.
De werkgever heeft de verantwoordelijkheid voor een nieuwe opdracht bij de werknemer gelegd en de werknemer onder druk gezet.
Het hof is van oordeel dat de werkgever een verwijt gemaakt kan worden vanwege de onterechte beoordeling die hij de werknemer heeft gegeven en de wijze waarop de werknemer tijdens dit gesprek is bejegend. Daarnaast kan de werkgever verweten worden dat hij geen gehoor heeft willen geven aan het verzoek om mediation van de werknemer. Na de reactie van de regiodirecteur, waarin deze het verzoek van de werknemer om mediation afwees, heeft de werknemer zich ziek gemeld en hij is nadien niet meer beter geworden. De werknemer kampt sinds geruime tijd met ernstige psychische klachten, die na twee jaar ziekte ook hebben geleid tot toekenning van een volledige WIA-uitkering (80-100 procent).
5 x ten onrechte loonstop
Het hof is verder van oordeel dat de werkgever een ernstig verwijt gemaakt kan worden van haar opstelling jegens de werknemer tijdens zijn ziekte en ten aanzien van de re-integratie. Allereerst is van belang dat de werkgever tot vijf keer toe ten onrechte een loonstop heeft opgelegd.
Het hof rekent het de werkgever zwaar aan dat hij zo vaak ten onrechte een loonstop heeft doorgevoerd. De loonstops hebben tot financiële onzekerheid en gedurende lange tijd tot extra stress bij de werknemer geleid. Aannemelijk is dat deze handelwijze van de werkgever er mede toe heeft geleid dat de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord is geraakt en de re-integratie van de werknemer niet is geslaagd.
Dat de werkgever uiteindelijk heeft ingestemd met het door de werknemer voorgedragen re-integratiebureau – overigens pas nadat het UWV de loonsanctie in de vorm van verlenging van de loondoorbetalingsverplichting had opgelegd – en de kosten daarvan heeft betaald, heeft de verwijtbaarheid van dit alles niet ongedaan kunnen maken.
Klachtwaardig optreden bedrijfsarts
Verder valt de werkgever een verwijt te maken van het klachtwaardige optreden van de door hem ingeschakelde bedrijfsarts. Dat heeft geleid tot een berisping van de bedrijfsarts door het Tuchtcollege.
De werkgever is als werkgever gehouden zorg te dragen voor passende re-integratiemaatregelen en hij moet zich als goed werkgever jegens zijn arbeidsongeschikte werknemers gedragen. Indien hij zich daarbij bedient van een hulppersoon, zoals deze bedrijfsarts, en deze zich jegens de werknemer schuldig maakt aan klachtwaardig handelen, valt dit de werkgever ook aan te rekenen. Dit klemt temeer nu uit de uitspraak van het Tuchtcollege blijkt dat de tweede bedrijfsarts zich te veel door de advocaat van de werkgever heeft laten meeslepen zonder daarbij een eigen afweging te maken.
Op ramkoers
Het hof van oordeel dat de werkgever (evident) ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens de werknemer. De werkgever heeft van meet af aan op ramkoers gelegen met de onterechte negatieve beoordeling, het tot vijf keer toe doorvoeren van een onterechte loonstop en het inschakelen van een – klachtwaardig handelend – bedrijfsarts om te proberen alsnog zijn eigen gelijk te behalen toen hij het niet eens was met haar eigen bedrijfsarts.
Het hof is van oordeel dat van de werkgever, gelet op de zorgplicht als goed werkgever, in de gegeven omstandigheden mocht worden verlangd dat hij zich jegens de werknemer aanzienlijk zorgvuldiger had opgesteld.
De werkgever was bovendien op de hoogte van de eerdere langdurige uitval van de werknemer van circa een jaar in de periode 2009-2010 en wist ook dat de werknemer destijds kampte met psychische klachten.
Geen goed werkgever
Uit hoofde van goed werkgeverschap mocht van de werkgever worden verlangd dat hij zorgvuldiger met de belangen van de werknemer was omgegaan, in plaats van tijdens zijn arbeidsongeschiktheid steeds weer het conflict met de werknemer te zoeken (door onder meer het opleggen van vijf onterechte loonstops en het inschakelen van een klachtwaardig handelend bedrijfsarts toen hij het niet eens was met het oordeel van haar eigen bedrijfsarts etc., in plaats van de werknemer met rust te laten toen dat door zijn eigen bedrijfsarts werd geadviseerd en de weigering medewerking te verlenen aan de door de werknemer gevraagde mediation en het door de werknemer voorgestelde re-integratiebureau).
Het betoog van de werkgever dat het UWV-oordeel inzake het opleggen van de loonsanctie van 27 juli 2018 en het beperken van de loonsanctie van 22 oktober 2018 tot drie maanden tot een ander oordeel over de ernstige verwijtbaarheid zou moeten leiden, wordt verworpen.
Het hof gaat daarnaast uit van een causaal verband tussen het arbeidsconflict/het handelen van de werkgever en de langdurige uitval van de werknemer/de psychische klachten.
Het oordeel dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld leidt ertoe dat de werknemer alsnog recht heeft op toekenning van de transitievergoeding van € 81.000 bruto.
Billijke vergoeding
Het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever rechtvaardigt eveneens de toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer.
De werknemer heeft de omvang van de door hem verzochte billijke vergoeding van € 604.777,02 bruto onder meer onderbouwd met een berekening van zijn inkomensachteruitgang tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd (per 12 februari 2030), waarbij ervan wordt uitgegaan dat hij ten minste een inkomen zal behouden op het niveau van de WIA-uitkering die hij geniet.
De werkgever heeft daarentegen betoogd dat de arbeidsovereenkomst naar alle waarschijnlijkheid hoe dan ook niet langer dan 6-12 maanden zou hebben geduurd alvorens de werkgever deze zou hebben beëindigd tegen betaling van een ontslagvergoeding.
Vermoedelijke duur arbeidsovereenkomst
Een belangrijk gezichtspunt bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding is de ‘waarde van de arbeidsovereenkomst’. Ter bepaling hiervan moet het hof een schatting maken van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst indien deze niet als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever zou zijn geëindigd door ontbinding door de kantonrechter met ingang van 1 februari 2020.
Hoe lang zou de arbeidsovereenkomst naar verwachting hebben geduurd als de werkgever zich voorafgaand aan de ziekmelding door de werknemer medio oktober 2016 als goed werkgever serieus had ingespannen voor een nieuwe detacheringsopdracht voor de werknemer en na zijn ziekmelding zich in voldoende mate had ingespannen voor het bewerkstelligen van zijn re-integratie?
Inkomensverlies van zes jaar
Het hof gaat uit van een hypothetische duur van de arbeidsovereenkomst van zes jaar te rekenen vanaf medio oktober 2016, aangezien de arbeidsverhouding vanaf dat moment is ontspoord en het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten sindsdien heeft plaatsgevonden.
Dat de werknemer tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd niet meer zal kunnen herstellen en geen inkomsten uit arbeid meer zou kunnen verwerven heeft de werknemer onvoldoende onderbouwd.
Het hof zal bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dan ook uitgaan van het geschatte inkomensverlies van de werknemer over een periode van zes jaar. Dit leidt tot een inkomensverlies van € 230.000 Het hof acht geen termen aanwezig om het bedrag van € 81.000 voor de transitievergoeding hierop in mindering te brengen.
Het hof houdt bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding ook rekening met een immateriële schadecomponent van € 25.000. De pensioenschade die de werknemer op € 45.000 begroot, acht het hof onvoldoende onderbouwd.
Gezien de hoge mate van verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever bepaalt het hof de billijke vergoeding op € 270.000 bruto.
Gederfd loon
Het inkomensverlies van € 68.992,74 dat de werknemer vordert (op grond van gederfd loon gedurende het eerste en tweede ziektejaar) heeft het hof betrokken bij de berekening van het inkomensverlies in het kader van de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding en zal daarom niet nogmaals separaat worden toegewezen.
Oordeel hof
Het hof veroordeelt de werkgever tot betaling van:
- € 270.000,- bruto billijke vergoeding;
- € 81.000,- bruto transitievergoeding;
- € 4.389,60 kosten deskundige;
- € 14.334,14 kosten advocaat;
- de wettelijke rente over 1 tot en met 4 vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
- de proceskosten.
Uitspraak Hof Den Haag, 2 maart 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:390