De werknemer heeft op grond van de wet recht op 70% van het loon. Van andersluidende afspraken, dan wel een binnen de organisatie van werkgever geldende bestendige lijn, is niet gebleken. De arbeidsomvang van werknemer wordt vastgesteld op 111,83 uur.
De werkgever heeft na 12 maanden dienstverband geen aanbod voor een vaste arbeidsomvang in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW gedaan. De werknemer heeft op grond van artikel 7:628a lid 8 BW recht op loon over de arbeidsomvang gelijk aan het gemiddeld aantal gewerkte uren in de voorafgaande 12 maanden.
Loonopschorting
De werknemer ontvangt vanaf 18 april 2024 geen loon meer terwijl zij dit loon, naar zij zelf stelt, dringend nodig heeft om te kunnen voorzien in haar eerste levensbehoeften, waaronder de betaling van haar huur. De werknemer heeft ter mondelinge behandeling daarnaast aangegeven door de loonopschorting inmiddels ook schulden te hebben gemaakt. Onzeker is bovendien of er op korte termijn daadwerkelijk een uitspraak van het UWV te verwachten valt. Onder deze omstandigheden ziet de kantonrechter voldoende reden om een voorlopig oordeel over de rechtsgeldigheid van de loonopschorting te geven.
Geen geldige reden voor opschorting
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is er geen geldige reden voor opschorting door de werkgever van het aan de werknemer toekomende loon. Dit baseert de kantonrechter op het volgende.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat een arbeidsongeschikte werknemer op grond van artikel 7:629 lid 1 BW recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte gedurende 104 weken.
Doorbetaling van het loon tijdens ziekte mag slechts worden opgeschort wanneer de werkgever niet in de gelegenheid wordt gesteld om te controleren of de werknemer wel recht heeft op loon (artikel 7:629 lid 6 BW).
Gehouden aan schriftelijk gegeven redelijke voorschriften
De werknemer moet de controlevoorschriften opvolgen, mits deze (a) redelijk zijn, (b) schriftelijk zijn gegeven en (c) slechts betrekking hebben op het verstrekken van beperkte informatie. Afwijking van het voorgaande ten nadele van de werknemer is niet mogelijk (artikel 7:629 lid 9 BW).
Het is de kantonrechter niet gebleken dat de werknemer zich niet heeft gehouden aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het loon vast te stellen.
Bedrijfsarts: werknemer niet belastbaar
De werknemer is voor het eerst opgeroepen en verschenen bij de bedrijfsarts op 22 januari 2024. Ook nadien is de werknemer op alle vervolgafspraken bij de bedrijfsarts verschenen. De bedrijfsarts heeft telkens geoordeeld dat de werknemer niet belastbaar is in eigen en ook niet in aangepast werk.
Aan plan van aanpak gehouden
Partijen hebben in aanwezigheid van een mediator een plan van aanpak opgesteld. Hieruit volgt dat de werkgever om de twee weken telefonisch contact zou opnemen op een vaste dag en vast tijdstip. Gesteld noch gebleken is dat de werknemer zich niet aan het plan van aanpak heeft gehouden en dat zij op de afgesproken dagen en tijdstippen niet bereikbaar was.
Geen controlevoorschrift
Naast dat de kantonrechter niet, althans onvoldoende, is gebleken dat de werknemer gehouden was om op 9 april 2024 fysiek op kantoor bij de werkgever te verschijnen om het plan van aanpak bij te stellen, kan het bijstellen van een plan van aanpak bovendien niet worden aangemerkt als een controlevoorschrift. Controlevoorschriften zijn namelijk gericht op het vaststellen of een werknemer arbeidsongeschikt is.
Geen recht op 100% loondoorbetaling
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft de werknemer tijdens ziekte recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Dit volgt uit de wet (artikel 7:629 lid 1 BW) en niet, althans onvoldoende, is gebleken dat daarvan bij arbeidsovereenkomst dan wel een van toepassing zijnde cao is afgeweken.
De werkgever heeft betwist dat het binnen onderneming bestendig gebruik is om tijdens (het eerste jaar van) ziekte 100% van het loon door te betalen. Dat dit anders is, is door de werknemer naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd.
100% loon doorbetalen geen bestendige gedragslijn
De enkele omstandigheid dat de werkgever gedurende een eerdere korte ziekteperiode van de werknemer 100% van het loon heeft doorbetaald, maakt nog niet dat van een bestendige gedragslijn binnen de werkgever sprake is. Volgens de werkgever is het loon van de werknemer in het verleden weliswaar tijdens een kortstondige periode van ziekte volledig doorbetaald, maar dit kwam voort uit praktisch boekhoudkundig gemak. Daarmee is nog niet een verworven recht voor de werknemer ontstaan.
Arbeidsomvang 111,83 uur per maand
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft de werknemer recht op loondoorbetaling tijdens ziekte over een arbeidsomvang van 111,83 uur per maand. Dit is de arbeidsomvang gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de twaalf maanden voorafgaand aan november 2023, zijnde de maand waarin door de werkgever een aanbod voor een vaste arbeidsomvang had moeten worden gedaan. Dit oordeel baseert de kantonrechter op het volgende.
Beroep op rechtsvermoeden
De werknemer heeft voor wat betreft de arbeidsomvang primair een beroep gedaan op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en subsidiair op artikel 7:628a lid 5 en 8 BW. Beide regelingen bestaan volgens de parlementaire geschiedenis naast elkaar, zodat door de werknemer, ook na twaalf maanden nog, in beginsel op beide bepalingen een beroep kan worden gedaan.
Gelijk aan gemiddelde omvang arbeid per maand in drie voorafgaande maanden
Uit artikel 7:610b BW volgt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Het rechtsvermoeden beoogt de werknemer houvast te bieden in de situatie waarin 1) de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen en 2) de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
Aanbod voor vaste arbeidsomvang
Daarnaast volgt uit artikel 7:628a lid 5 BW (de subsidiaire grondslag) dat als sprake is van een oproepovereenkomst, door de werkgever binnen een maand nadat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd een (schriftelijk) aanbod moet worden gedaan voor een vaste arbeidsomvang die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die periode van 12 maanden.
Als de werkgever de verplichting als genoemd in artikel 7:628a lid 5 BW niet nakomt, geldt op grond van lid 8 van deze bepaling dat de werknemer recht heeft op het loon over de hiervoor genoemde arbeidsomvang.
Geen aanbod gedaan
Voor wat betreft de subsidiaire grondslag geldt dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat de werkgever aan de werknemer, nadat de werknemer twaalf maanden bij de werkgever in dienst was, een schriftelijk aanbod voor een vaste arbeidsomvang in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW heeft gedaan.
De werknemer heeft namelijk gemotiveerd betwist dat door de werkgever een dergelijk aanbod is gedaan en door de werkgever is niet aangetoond dat dit anders is geweest.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geeft het niet nakomen van deze verplichting de werknemer dan ook in ieder geval recht op loon over het gemiddeld aantal uren dat in die voorafgaande periode van twaalf maanden is gewerkt. Dit komt neer op een arbeidsomvang van 111,83 uur per maand.
Aanspraak op arbeidsomvang 111,83 uur per maand
Gegeven de huidige omstandigheden prevaleert artikel 7:628a lid 5 BW in het onderhavige geval boven het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW nu de arbeidsovereenkomst een jaar had geduurd en de werkgever in dit geval een schriftelijk aanbod had moeten doen. Nu de werkgever dat niet heeft gedaan en er geen omstandigheden of gegronde redenen zijn aangevoerd waarom van deze verplichting is afgeweken, kan de werknemer aanspraak maken op de arbeidsomvang van 111,83 uur per maand.
Recht op achterstallig loon en doorbetaling loon vanaf mei 2024
Het voorgaande brengt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter mee dat de werknemer over de periode december 2023 aanspraak heeft op loon ter hoogte van € 569,10 bruto (111,83 x € 7,27 bruto = € 813,- bruto x 0,7 = € 569,10 bruto) en per 1 januari 2024 op loon ter hoogte van € 623,12 bruto per maand (111,83 x € 7,96 bruto = € 890,17 bruto x 0,7 = € 623,12 bruto).
Op voornoemde bedragen strekt voor wat betreft de periode december 2023 tot en met april 2024 in mindering het loon dat de werkgever al heeft betaald (zijnde € 421,80 bruto in december 2023 en € 318,40 bruto per maand over de periode januari tot en met april 2024), zodat over deze periode in totaal resteert € 1.366,18 bruto aan achterstallig loon. Dit bedrag is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dan ook toewijsbaar.
Ook de vordering van de werknemer tot betaling van het toekomstige loon van € 623,12 bruto per maand (vanaf de maand mei 2024) tot aan het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst wijst de kantonrechter toe. Dit laat onverlet dat de werknemer in de toekomst mogelijk recht heeft op een hoger loon.
Correctie vakantiegeld saldo niet gespecificeerd
De werknemer heeft in het lichaam van haar dagvaarding weliswaar gesteld aanspraak te maken op correctie van het vakantiegeldsaldo op basis van de correcte arbeidsomvang en loon, maar heeft dit voor het overige niet gespecificeerd. Evenmin heeft zij in het petitum van haar dagvaarding aanspraak daarop gemaakt. Hier zal door de kantonrechter dan ook aan worden voorbij gegaan.
Wettelijke verhoging en rente
De gevorderde wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige loon tot en met april 2024 wordt als onweersproken toegewezen. Voor toewijzing bij voorbaat van de wettelijke verhoging over het toekomstige loon bestaat in het kader van dit kort geding evenwel geen aanleiding.
De gevorderde wettelijke rente over het achterstallige loon tot en met april 2024 en de wettelijke verhoging wordt eveneens als onweersproken toegewezen.
Bruto-netto specificaties verstrekken
De eis tot het overleggen van gecorrigeerde bruto-netto specificaties waarin de betaling van het achterstallige loon is verwerkt zal als op de wet gegrond worden toegewezen.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 29 mei 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:4994
