Vooropgesteld wordt dat tussen partijen op zichzelf niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval per 1 april 2023 – van rechtswege – is geëindigd.
Rechtsgeldige opzegging?
Allereerst ligt de vraag voor, of de werkgever de arbeidsovereenkomst op 9 december 2022 rechtsgeldig heeft opgezegd per 9 februari 2023.
Partijen hebben een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. Een dergelijke overeenkomst kan slechts tussentijds worden opgezegd, indien voor ieder der partijen dat recht schriftelijk is overeengekomen (artikel 7:667 lid 3 BW). De kantonrechter stelt vast dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst hierin voorziet. Het effect van een dergelijk beding is dat de opzegging niet onregelmatig is vanwege het enkele feit dat de einddatum niet wordt gehaald. Wel moeten (uiteraard) de voor opzegging geldende bepalingen in acht worden genomen.
De werkneemster heeft in dit verband gesteld dat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW: de werkgever had geen toestemming van het UWV en ook heeft de werkneemster niet ingestemd met opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Van instemming geen sprake
Voor zover de werkgever zich op het standpunt stelt dat de werkneemster met de opzegging heeft ingestemd omdat zij in het gesprek op 8 december 2022 zelf heeft gezegd dat het beter is om uit elkaar te gaan, geldt dat de werkneemster hier met haar e-mailbericht van 9 december 2022 duidelijk op terug is gekomen. Van instemming is dus geen sprake. Conclusie is dan ook dat de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst zal vernietigen.
Aanzegging
De werkneemster stelt zich in het verlengde hiervan op het standpunt dat de werkgever de aanzegverplichting niet is nagekomen, zodat zij de werkneemster een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het loon van één maand (artikel 7:668 lid 1 en lid 3 BW).
De werkgever heeft betwist dat de werkneemster aanspraak kan maken op de aanzegvergoeding, omdat uit de opzegging van de arbeidsovereenkomst al volgt dat de werkgever deze niet wil voortzetten. Een aanzegging is in een dergelijk geval niet vereist. Bovendien heeft een aanzegging tot doel duidelijkheid te bieden over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en deze duidelijkheid had de werkneemster al, aldus de werkgever. Dit verweer kan de werkgever niet baten.
Dwingend recht
De regeling van de aanzegplicht in artikel 7:668 BW is van dwingend recht en beoogt de positie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aldus te versterken, dat hij door middel van een schriftelijke aanzegging tijdig duidelijkheid verkrijgt over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft er daarbij bewust voor gekozen dat de werkgever die de plicht tot schriftelijke aanzegging niet naleeft, de aanzegvergoeding verschuldigd is. De aanzegvergoeding heeft dus mede het karakter van prikkel tot naleving van de plicht tot schriftelijke aanzegging.
Aanzegvergoeding
Met dit karakter strookt het om aan te nemen dat de aanzegvergoeding steeds verschuldigd is bij niet-inachtneming van de schriftelijkheidseis, ook indien voor de werknemer langs andere weg duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet of de werknemer geen nadeel heeft geleden door het niet naleven van de schriftelijkheidseis. Dat het de werkneemster op basis van de – niet rechtsgeldige – opzegging volgens de werkgever duidelijk zou zijn dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet, leidt gelet op het hiervoor geschetste kader dus niet tot de conclusie dat de aanzegvergoeding niet verschuldigd is geworden.
Nu de werkgever hier voor het overige geen verweer tegen heeft gevoerd, zal de kantonrechter de op dit punt verzochte vergoeding van € 2.897,25 bruto toewijzen.
Loondoorbetaling
De werkneemster heeft aanspraak gemaakt op betaling van haar volledige loon vanaf 1 december 2022. De werkgever heeft aangevoerd dat de werkneemster niet in dit verzoek kan worden ontvangen, omdat zij geen deskundigenverklaring heeft overgelegd.
Geen bedrijfsarts ingeschakeld, geen deskundigenoordeel
Naar aanleiding van dit verweer heeft de werkneemster op 24 maart 2023 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft haar vervolgens bij brief van 27 maart 2023 medegedeeld dat het UWV geen deskundigenoordeel kan afgeven, omdat bij de beoordeling van de (on)geschiktheid voor het eigen werk er altijd een primaire beoordeling van de bedrijfsarts moet zijn. Deze beoordeling is er niet.
Dit komt voor rekening en risico van de werkgever, nu hij de ziekmelding van de werkneemster op 9 december 2022 niet heeft geaccepteerd en ook geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld. Onder deze feiten en omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat het overleggen van bedoelde deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werkneemster kan worden gevergd. Dit betekent dat de werkneemster in haar verzoek tot betaling van (achterstallig) loon kan worden ontvangen.
Doorbetaling van 100% loon
De werkneemster vordert dus doorbetaling van het volledige salaris vanaf 1 december 2022. In dit verband heeft zij onweersproken gesteld dat zij – gedurende haar arbeidsongeschiktheid – conform de 
toepasselijke cao recht heeft op doorbetaling van 100% van haar loon. Ook heeft de werkneemster onweersproken gesteld dat het loon per 1 januari 2023 met 5% is verhoogd (van € 2.759,22 bruto per maand naar € 2.897,25 bruto per maand) vanwege een cao-loonsverhoging. Verder staat vast dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2023 van rechtswege tot een einde is gekomen.
De kantonrechter zal de werkgever dan ook veroordelen tot betaling van het loon over de periode van 1 december 2022 tot 1 april 2023, evenals afgifte van de onderliggende bruto/netto specificaties. Tegen de over het achterstallige loon gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze zullen worden toegewezen, zij het dat de kantonrechter aanleiding ziet om de wettelijke verhoging te matigen tot 25%.
Eindafrekening en transitievergoeding
Zoals de werkgever in het verweerschrift terecht heeft aangevoerd, is de transitievergoeding pas verschuldigd na het einde van het dienstverband. Aangezien het dienstverband inmiddels is geëindigd en de werkgever voor het overige geen verweer tegen heeft gevoerd op dit punt, zal de kantonrechter de door de werkneemster verzochte transitievergoeding van € 611,28 toewijzen.
De werkneemster heeft verzocht om de werkgever te veroordelen tot afgifte van de eindafrekening en uitbetaling van de daaruit voortvloeiende bedragen, namelijk een bedrag van € 982,30 wegens opgebouwde en niet opgenomen vakantie-uren en een bedrag van € 1.578,31 wegens opgebouwde vakantietoeslag.
Hoewel de werkgever ook op dit punt heeft aangevoerd dat het verzoek prematuur is, is inmiddels duidelijk dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd. Voor het overige is hiertegen geen verweer gevoerd, zodat de kantonrechter het verzoek (de vordering) op dit punt zal toewijzen.
Verplichte deelname aan pensioenregeling?
Voorafgaand aan de indiensttreding is gesproken over de al dan niet verplichte deelname van de werkneemster aan een pensioenregeling. Nadat de werkgever de werkneemster had verzekerd dat van een verplichting geen sprake is en de mededeling dat zij een eigen ondernemingspensioen gaat opzetten, is de werkneemster akkoord gegaan met deelname aan het nog op te zetten ondernemingspensioen. Een en ander is ook vastgelegd in de arbeidsovereenkomst.
Verder staat vast dat de verhoudingen tussen partijen op scherp zijn gesteld, nadat zij hebben gesproken over het pensioen.
Verplichtstelling
De werkneemster stelt zich op het standpunt dat zij op grond van de Wet verplichte beroepspensioenregeling zelf een verplichting heeft zich aan te melden bij het pensioenfonds, SPD. Deze verplichtstelling tot deelname luidt als volgt:
“Deelname in de Stichting pensioenfonds voor dierenartsen is verplicht gesteld voor iedere dierenarts, die in Nederland als zodanig – hetzij zelfstandig, hetzij in dienstverband – praktijk uitoefent in een in Nederland gevestigde praktijk, op 31 december 2006 nog geen 60 jaar was, en de vijfenzestigjarige leeftijd nog niet heeft bereikt.”
Niet meewerken aan aanmelding
De werkgever heeft deze verplichting op zichzelf ook niet betwist, maar voert aan dat hij op geen enkele manier kan worden gehouden om mee te werken aan deze aanmelding. Bovendien heeft de werkneemster zich inmiddels aangemeld en heeft zij ook al een premienota ontvangen, zodat alleen hier al uit volgt dat medewerking van de werkgever – in de vorm van een handtekening onder het formulier waarin het inkomen wordt opgegeven – niet noodzakelijk is, aldus de werkgever.
Vereiste handtekening werkgever ontbreekt
De kantonrechter volgt de werkgever niet in dit verweer. De werkneemster heeft immers onweersproken gesteld dat zij bij haar aanmelding bij SPD op het inkomensformulier heeft vermeld dat de vereiste handtekening van de werkgever ontbreekt omdat de werkgever hieraan niet meewerkt en dat hiervoor een procedure aanhangig is gemaakt.
Het is dus niet uitgesloten dat SPD een en ander voorwaardelijk in werking heeft gezet, in afwachting van deze medewerking. Los daarvan is de werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden deze medewerking te verlenen. De kantonrechter zal de vordering op dit punt dan ook toewijzen.
Premienota overgelegd
De werkneemster heeft de door haar van SPD ontvangen premienota overgelegd ten bedrage van € 2.655,13. Deze premie ziet op de periode van 1 september 2022 tot 1 april 2023, waarbij geldt dat in verband met de cao-loonsverhoging nog een premieverhoging zal plaatsvinden.
3/5 deel van premie (en premieverhogingen) voldoen
De werkneemster stelt dat de werkgever op grond van artikel 15 van de cao gehouden is om 3/5 deel van de premie (en de premieverhogingen) aan de werkneemster te voldoen. De werkgever voldoet immers – vanwege het lidmaatschap van BPW – aan de definitie van werkgever conform de cao ( “een onderneming/rechtspersoon die lid is van de belangenvereniging practici werkgevers (BPW)” ).
‘Niet gebonden aan pensioenregeling’
De werkgever heeft dit betwist. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werkgever niet is gebonden aan de op grond van de cao geldende pensioenregeling. Bovendien is de werkgever geen lid van BPW. Dit gold alleen in de periode dat de dierenkliniek een eenmanszaak was. Sinds 1 oktober 2021 is de dierenkliniek een werkgever.
Wel lidmaatschap BPW
De werkgever heeft niet betwist dat een onderneming die lid is van BPW, op grond van artikel 15 van de cao gehouden is tot afdracht van 3/5 deel van de premie. Hoewel de werkgever betwist dat hij lid is van BPW, volgt het tegendeel ten aanzien van het jaar 2022 uit het eigen e-mailbericht aan de werkneemster, waarin hij schrijft dat het lidmaatschap van BPW eindigt per 1 januari 2023. Volgens de kantonrechter is de werkgever over de periode van september 2022 tot en met december 2022 op grond van de cao dan ook gehouden tot afdracht van 3/5 deel van de pensioenpremie voor de werkneemster.
Afspraak nakomen
In 2023 is de werkgever geen lid meer van BPW. Dit neemt echter niet weg dat partijen zijn overeengekomen dat de werkneemster zal worden opgenomen in de in 2022 nog op te starten pensioenregeling van de werkgever (een ondernemingspensioen) en dat de werkgever deze afspraak moet nakomen. De werkgever heeft ter zitting medegedeeld dat hij het ondernemingspensioen inmiddels heeft geregeld, waarbij hij heeft erkend dat de werkneemster hierin niet is opgenomen.
Gelijk aan 3/5 deel verschuldigde pensioenpremie
Hoewel de werkgever in het verweerschrift aanvoert dat hij (in ieder geval) niet gehouden is een aan de SPD gelijkwaardige pensioenvoorziening aan te bieden heeft hij – naar aanleiding van het overleggen van de specificatie van de pensioenpremie van SPD door de werkneemster en de eigen mededeling dat hij inmiddels een ondernemingspensioen heeft – geen gemotiveerd verweer gevoerd tegen de hoogte van het door de werkneemster op dit punt gevorderde bedrag. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter over de maanden januari tot en met maart 2023 een bedrag toewijzen, gelijk aan 3/5 deel van de door de werkneemster aan SPD verschuldigde pensioenpremie.
Bedrag van € 1.593,08 netto toegewezen
Het voorgaande betekent dat wordt toegewezen een bedrag van € 1.593,08 netto (deels ten titel van 3/5 deel van de pensioenpremie over de maanden september tot en met december 2022 en deels ten titel van schadevergoeding over de maanden januari tot en met maart 2023, gelijk aan 3/5 deel van de pensioenpremie), te vermeerderen met een bedrag gelijk aan 3/5 deel van alle premieverhogingen die nog over 2023 tot 1 april 2023 worden opgelegd. Hierbij wordt voor de volledigheid nog opgemerkt dat de werkgever niet gemotiveerd heeft betwist dat deze premieverhogingen nog worden opgelegd.
Billijke vergoeding
De werkneemster maakt aanspraak op een billijke vergoeding, omdat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst (na het einde van rechtswege) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Ter onderbouwing hiervan stelt de werkneemster onder meer dat de werkgever haar onder druk heeft gezet om af te zien van haar wettelijke rechten ten aanzien van het pensioen. Ook heeft de werkgever de werkneemster geadviseerd ontslag te nemen – zonder haar behoorlijk te wijzen op de gevolgen daarvan –, heeft zij de werkneemster in een WhatsApp-bericht uitgescholden en heeft zij zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de werkneemster niet arbeidsongeschikt is en de re-integratieverplichtingen geschonden.
De werkgever heeft daartegenover enkel aangevoerd dat hij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat de werkneemster bovendien voorbij gaat aan haar eigen gedragingen die hebben geleid tot de onderhavige situatie. Bij haar indiensttreding was het de werkneemster immers al bekend dat de werkgever haar niet zou aanmelden bij SPD en toch heeft zij lopende het spel getracht de spelregels te wijzigen door de werkgever te verplichten haar alsnog aan te melden bij SPD.
Ernstig verwijtbaar handelen
De kantonrechter ziet onder de gegeven feiten en omstandigheden aanleiding om aan de werkneemster een billijke vergoeding toe te kennen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier voor.
Daartoe verwijst de kantonrechter naar hetgeen hiervoor is overwogen over het pensioen en de onregelmatige opzegging. Ook heeft de werkgever de ziekmelding van de werkneemster niet geaccepteerd en geen bedrijfsarts ingeschakeld, hetgeen eveneens ernstig verwijtbaar is.
Los daarvan betwist de werkgever niet dat hij de werkneemster heeft geadviseerd ontslag te nemen en dat hij zich onnodig grievend per WhatsApp over de werkneemster heeft uitgelaten. Dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van dit ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, behoeft geen verdere toelichting.
De hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande en gezien de hiervoor omschreven omstandigheden in deze zaak stelt de kantonrechter de billijke vergoeding vast op een bedrag van € 5.000.
Uitspraak Rechtbank Den Haag, 28 april 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:8116
