Een werkgever in de zorg besluit de tijdelijke arbeidsovereenkomst met een werkneemster, die een handicap/chronische ziekte (niet aangeboren hersenletsel) heeft, niet te verlengen. Dit is verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. De werkneemster heeft recht op een billijke vergoeding. Dat heeft de kantonrechter Utrecht bepaald.
Ernstig verwijtbaar handelen?
Het gaat in dit geding om de vraag of de werkgever jegens de werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door met ingang van 1 augustus 2019, na het verstrijken van de reeks van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die tussen partijen hebben bestaan, met haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten (die dan per 1 augustus 2019 zou hebben gegolden als aangegaan voor onbepaalde tijd), omdat zij aan een handicap of chronische ziekte lijdt.
Afscheid alleen bij gerede twijfel
Beslissend is daarom of de werkgever redelijkerwijs, de handicap of chronische ziekte van de werkneemster weggedacht, tot het oordeel had kunnen komen dat eraan moest worden getwijfeld of de werkneemster bij een voortzetting van het dienstverband wel naar behoren zou functioneren of dat de samenwerking met haar, bij gebrek aan vertrouwen in haar inzet of commitment, wel vruchtbaar zou zijn. Uit het goed werkgeverschap, dat meebrengt dat gelijke gevallen gelijkelijk moeten worden behandeld, vloeit voort dat alleen gerede twijfel aan (het functioneren en de opstelling van) de werkneemster de werkgever had kunnen doen besluiten om per 31 juli 2019 afscheid van haar te nemen.
Direct verband tussen ziekte en klacht werkgever
De kantonrechter concludeert dan ook dat er een direct verband bestaat tussen de handicap of chronische ziekte van de werkneemster en de klacht van de werkgever over haar re-integratie-inspanningen. Dit betekent dat de beslissing van de werkgever om per 1 augustus 2019 geen nieuwe arbeidsovereenkomst met de werkneemster aan te gaan – mede – is gegrond op een verboden onderscheid naar handicap of chronische ziekte.
Contract twee keer verlengd en urenuitbreiding
Dat niet aannemelijk is dat, zoals de werkgever stelt, gerede twijfel was over het functioneren van de werkneemster en dat niet geloofwaardig is dat de werkgever zich niet (mede) heeft laten leiden door de gevolgen die haar langdurige afwezigheid wegens ziekte na 31 juli 2019 voor de organisatie zou hebben, volgt niet slechts uit het feit dat de arbeidsovereenkomst van partijen al twee keer was verlengd, maar ook uit de omstandigheid dat per 1 mei 2018 de overeengekomen arbeidsomvang substantieel is uitgebreid (van 16 naar 24 uur per week).
Tevreden over functioneren werkneemster
Uit de verlengingen van het dienstverband en deze urenuitbreiding moet worden afgeleid dat de werkgever tot begin oktober 2018, toen de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst door partijen werd getekend, tevreden was over het functioneren van de werkneemster . In de periode daarna is, tot aan de mededeling van 20 juni 2019 dat het dienstverband niet zou worden omgezet in een vaste aanstelling, tussen partijen niet gesproken over (klachten over) de wijze waarop zij invulling gaf aan haar functie.
Functie werkneemster niet solitair
Dat de werkgever voordien geen zicht had op het functioneren van de werkneemster, omdat zij haar werk zelfstandig, solitair en op locatie (bij cliënten thuis) verrichtte en dat pas bij de overdracht van haar cliënten aan collega’s kon blijken dat zij gebrekkig functioneerde, is evenmin aannemelijk, omdat uit de overgelegde stukken blijkt dat de ondersteuning en begeleiding van cliënten veelal door twee medewerkers werd verleend. Zo solitair was de functie van de werkneemster dus niet.
Bedongen arbeid verricht
Ook na haar ziekmelding heeft de werkneemster nog geruime tijd (van 15 tot 28 november 2018 en enkele weken in december 2018) de bedongen arbeid verricht, terwijl zij – ook toen zij (vanaf medio januari 2019) geen eigen caseload meer had – nog wel één-op-één klantcontacten heeft gehad. De werkgever heeft niet kunnen verklaren waarom hij deze inzet van de werkneemster verantwoord achtte, indien toen al bekend zou zijn geweest dat zij gebrekkig functioneerde, bijvoorbeeld omdat zij de afgesproken zorg niet verleende, afspraken met ketenpartners niet nakwam, de privacy van cliënten schond, hen respectloos bejegende en niet bij hen kon aansluiten, en eigenmachtig beslissingen nam waartoe zij niet bevoegd was.
Verboden onderscheid
Uit het voorgaande volgt dat aan de zijde van de werkgever geen gerede twijfel aan het functioneren van de werkneemster heeft kunnen bestaan, zodat moet worden geconcludeerd dat de werkgever – zonder haar handicap of chronische ziekte – met ingang van 1 augustus 2019 in vaste dienst zou zijn genomen. Waar ook al is vastgesteld dat er een verband bestaat tussen de gezondheidstoestand van de werkneemster en de klachten omtrent haar re-integratie-inspanningen, luidt de slotsom dat de werkgever een verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. Daarmee staat vast dat de werkgever jegens de werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat aan de werkneemster een billijke vergoeding toekomt.
Zwaarwegend verwijt en billijke vergoeding
Omdat de werkgever een – naar aard en ernst – zwaarwegend verwijt treft, alsook omdat de werkgever ervan doordrongen moet worden dat hij haar opstelling in vergelijkbare toekomstige gevallen moet aanpassen en er redelijkerwijs niet volledig van mag profiteren dat de werkneemster een uitkering ontvangt, bepaalt de kantonrechter de bedoelde materiële ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst op de helft van het laatstgenoten loon (inclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering) van afgerond € 2.200 bruto per maand, vermenigvuldigd met 15 maanden. Daarom in totaal een bedrag van € 16.500 bruto, te verhogen met een bedrag aan transitievergoeding van € 2.375 waarop de werkneemster aanspraak had kunnen maken bij opzegging van de arbeidsovereenkomst nadat deze ruim drie jaren zou hebben geduurd.
De immateriële schade van de werkneemster wordt billijkheidshalve gesteld op € 1.750 bruto. Daarmee komt de aan de werkneemster toe te wijzen billijke vergoeding op € 20.625 bruto.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 27 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:6055
