De werkgever verzoekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met bankmedewerker vanwege het verrichten van niet gemelde nevenactiviteiten en het structureel gebruik van onder andere zijn werk-e-mail en -laptop voor privédoeleinden (e-grond).
Vraag die bij het hof voorligt is of het onderzoek van de werkgever naar de zakelijke e-mail van de werknemer is toegestaan? Het hof geeft een bewijsopdracht aan de werkgever van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er voldoende reden was voor onderzoek van de e-mails van werknemer, en dus sprake was van een ‘redelijke verdenking’.
De werknemer is in kader van diens beroep op een billijke vergoeding toegelaten tot bewijslevering dat er zonder voldoende aanleiding of grond, onderzoek naar hem en zijn zakelijke e-mailgebruik is gedaan (fishing expedition).
Waar gaat deze zaak over?
De zaak gaat over het volgende. ING heeft, na signalen van fraude, intern onderzoek en monitoring van het e-mailgebruik van werknemer/hypotheekadviseur de werknemer, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer vanwege het door hem vermeend verrichten van langdurig niet gemelde nevenactiviteiten en het structureel gebruiken van onder andere zijn werk-e-mail en -laptop voor privédoeleinden.
De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen omdat onduidelijk is of ING bij de monitoring van het e-mailgebruik van de werknemer heeft voldaan aan de voorwaarden die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Bărbulescu heeft gesteld. De kantonrechter heeft overwogen dat daarom niet kan worden vastgesteld of ING een rechtvaardiging had voor de monitoring van de zakelijke e-mails van de werknemer en dat voorts niet kan worden vastgesteld of deze monitoring legitiem en proportioneel is. De kantonrechter was van oordeel dat daarom de beoordeling van het ontbindingsverzoek niet goed mogelijk is en wees deze af.
Met de in hoger beroep geformuleerde bezwaren van ING, aangeduid als grieven, ligt in hoger beroep, de zaak in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.
De e-grond
Het hof ziet aanleiding om allereerst het meest verstrekkende verwijt van ING aan de werknemer te beoordelen: verwijtbare gedragingen van de werknemer die moeten leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (de e-grond).
Onderzoek
ING heeft een onderzoek gestart naar de gedragingen en activiteiten van de werknemer. Reden voor dit onderzoek was, zo heeft zij aangevoerd, een anonieme melding in april 2021 over de werknemer betrokkenheid bij witwassen, afromen van geld bij supermarkten waarvan de werknemer mede-eigenaar zou zijn en hypotheekfraude. De afdeling Corporate Security & Investigations van ING (CSI) heeft in april 2021 naar aanleiding van deze melding gecontroleerd bij ING of de werknemer in het ING Incidentenregister voorkwam. Dat bleek het geval te zijn.
Zakelijke e-mails
Gezien de inhoud van de anonieme melding en de bevelen om verstrekking van informatie was er aanleiding onder meer het zakelijk e-mailaccount die aan de werknemer , voor de uitoefening van zijn werkzaamheden, ter beschikking was gesteld te bekijken.
Uit het onderzoek van de zakelijke e-mails is naar voren gekomen dat de werknemer langdurig diverse niet gemelde nevenactiviteiten verrichtte; ook onder werktijd. De werknemer bleek meerdere (bedrijfs)panden te hebben die hij verhuurde. Evenmin had de werknemer gemeld dat hij compagnon was van twee Poolse supermarkten en dat hij betrokken was bij een Engelse en een Duitse onderneming. Waarbij bovendien sprake is van langdurig en structureel niet ING-gerelateerd gebruik van het door ING aan hem beschikbaar gestelde ING e-mailadres, zijn ING-handtekening, de ING-laptop en het ING-logo, aldus ING.
Verder werd uit het onderzoek duidelijk dat de werknemer actief betrokken is geweest bij een hypotheekaanvraag van een vrouw, de partner van zijn compagnon in de voornoemde supermarkten en daarnaast een goede vriend. Ook heeft de werknemer meerdere keren zonder een zakelijk reden, via de ING-raadpleegsystemen de gegevens van ING klanten geraadpleegd. Daarbij komt dat de werknemer functioneren over 2018 en 2020 als onvoldoende werd beoordeeld, aldus nog steeds ING.
Richtsnoeren
Voor het antwoord op de vraag of de werkgever vrije toegang heeft tot de e-mailbox van de werknemer, zoekt het hof, met de werknemer en de kantonrechter, naast de wet en AVG aansluiting bij de rechtspraak, in het bijzonder de uitspraak van het EHRM van 5 september 2017 in de zaak Bărbulescu. Het EHRM beantwoordde deze vraag aan de hand van de volgende richtsnoeren, die ook door de kantonrechter worden aangehaald:
- i. Is de werknemer vooraf geïnformeerd over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever?
- ii. Wat is de omvang van de monitoring en hoe ernstig is de inbreuk op de privacy van de werknemer (ofwel: proportionaliteit)?
- iii. Heeft de werkgever legitieme gronden die de toegepaste monitoring rechtvaardigen?
- iv. Was monitoring met minder indringende methoden en maatregelen mogelijk geweest?
- v. Welke gevolgen heeft de monitoring voor de werknemer gehad?
- vi. Zijn de werknemer adequate waarborgen geboden, in het bijzonder bij indringende vormen van monitoring?
Het staat volgens het hof vast dat de werknemer vooraf niet geïnformeerd is over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever (richtsnoer sub i). De beginselen omtrent proportionaliteit en subsidiariteit zijn verweven in de richtsnoeren.
Gerechtvaardigd belang?
Uit met name richtsnoer i vloeit een, ook in het kader van de AVG (gerechtvaardigd belang van de verwerkingsverantwoordelijke), belangrijk gezichtspunt voort: wat was de reasonable expectation of privacy van de werknemer? Had hij moeten of kunnen weten dat en in welke situaties er gemonitord kon worden en wat die monitoring dan kon inhouden?
ING heeft aangevoerd dat zij een gerechtvaardigd belang had de zakelijke e-mails van de werknemer te bekijken, namelijk het voorkomen/bestrijden van fraude, witwassen en afromen van geld. Het voorkomen van illegale praktijken is een legitieme reden voor ING om de signalen over strafbare feiten, die de financiële sector raken te controleren. ING heeft een belangrijke poortwachtersfunctie bij de bestrijding van allerlei vormen en soorten van financieel economische criminaliteit. De wetgever heeft die taak ook nadrukkelijk bij instellingen zoals ING neergelegd, aldus ING.
Duidelijkheid verschaffen
Gelijk de kantonrechter heeft overwogen kan zonder kennis van de aard van de eerder genoemde signalen – en daarmee van een concrete legitieme grond ter rechtvaardiging van deze monitoring – niet goed worden vastgesteld of de monitoring aan de vereisten van proportionaliteit heeft voldaan. Ook kan niet worden vastgesteld of de verwijten die ING de werknemer maakt en die zij aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, direct verband houden met deze signalen of dat sprake is van “bijvangst”. Voor de beoordeling van de grieven 1 en 2 van ING, die zich richten tegen deze rechtsoverweging in de bestreden beschikking, is daarom vereist dat het hof daarover duidelijkheid wordt verschaft.
Bewijslevering
Dit brengt met zich dat ING, overeenkomstig haar aanbod, wordt toegelaten tot het bewijs van haar stellingen, in het bijzonder dat er voldoende reden was voor onderzoek van de e-mails van de werknemer, en dus sprake was van een ‘redelijke verdenking’. Het hof denkt daarbij aan het horen van in elk geval de heren die het CSI-memo hebben opgesteld. Daarbij kan ook zo nodig aan de orde komen of ING zich (terecht) beroept op haar geheimhoudingsplicht. Bij die bewijslevering kan verder aan de orde komen of en zo ja, wat de resultaten zijn van de strafrechtelijke aangifte tegen de werknemer en de procedure bij de tuchtcommissie voor de banken.
Transitievergoeding
De resultaten van deze bewijslevering kunnen verder van belang zijn voor het antwoord op de vraag of – als het verzoek tot ontbinding alsnog zou slagen – sprake is van ernstige verwijtbare gedragingen aan de zijde van de werknemer, die aanleiding zouden moeten zijn om de transitievergoeding niet toe te kennen, zoals ING heeft gesteld en de werknemer heeft betwist.
Billijke vergoeding
De werknemer heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding van € 450.000 bruto omdat ING ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
De werknemer heeft aangevoerd dat de aanspraak op een billijke vergoeding is gebaseerd op de omstandigheden, waaronder het onrechtmatig verkregen bewijs, het CSI-onderzoek, de voorbarige conclusies die ING trekt, het stagneren van zijn loopbaan vanwege gemis aan opleidingen en carrièrekansen en het doen van een melding bij het tuchtcollege van de banken zonder dat sprake is geweest van een gedegen onderzoek.
Het hof begrijpt dat de werknemer aldus in feite stelt dat er zonder voldoende aanleiding of grond, onderzoek naar hem is gedaan en daarmee kennelijk bedoelt dat feitelijk sprake is geweest van een ‘fishing expedition’, en dat de andere door hem genoemde omstandigheden daaruit zijn voortgevloeid.
De werknemer, die aanspraak maakt op een billijke vergoeding, wordt toegelaten zijn stelling te bewijzen, nu ING dit gemotiveerd heeft betwist.
Beslissing hof
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
- laat ING toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er voldoende reden was voor onderzoek van de e-mails van de werknemer , en dus sprake was van een ‘redelijke verdenking’;
- laat de werknemer toe te bewijzen dat er zonder voldoende aanleiding of grond, onderzoek naar hem en zijn zakelijke e-mailgebruik is gedaan.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6203
Zie ook:
