Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van de werkgever is dat de werkgever de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. De werkgever heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond), een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) of de combinatiegrond (de i-grond).
Over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, wordt het volgende overwogen.
Strafbare feiten
Volgens de werkgever zijn er eind 2018 en begin 2019 twee concrete signalen ontvangen die aanleiding gaven om te vermoeden dat de werknemer mogelijk betrokken zou zijn bij strafbare feiten of andere omstandigheden (hypotheekfraude).
E-mail- en internetprotocol
De kantonrechter heeft de werkgever verzocht een document te verstrekken, bijvoorbeeld een e-mail- en internetprotocol, waarin de bevoegdheid van de werkgever om het e-mail- en internet gebruik van werknemers te monitoren is vastgelegd en – in het licht van de uitspraak van het EHRM in de zaak Barbulescu – stukken waaruit blijkt dat de werknemer voorafgaand aan het monitoren is geïnformeerd over de mate waarin en de wijze waarop de werkgever zijn berichtenverkeer zou kunnen monitoren.
Waarschuwing bij opstarten pc
De werkgever heeft drie foto’s van het opstartscherm van medewerkers van de N.V. in het geding gebracht. Hij stelt onder verwijzing naar deze foto’s dat bij het opstarten van de computer de volgende tekst in beeld komt en dat pas verder kan worden ingelogd als op OK is geklikt.
“WARNING
Access only to persons explicitly authorized by [N.V.] [..] .
Regulations for the use and security of [N.V.] hardware, software, electronic communication, device, and databases as stated in the General Code of Conduct (=sw de Algemene Gedragscode [N.V.] ) are applicable. Users may be monitored.
Users of this system expressly consent to such monitoring and are advised that if such monitoring reveals possible criminal activity security staff may provide the evidence of such monitoring to law enforcement officials.”
Reglement verwerking persoonsgegevens
De werkgever heeft daarnaast het Reglement verwerking persoonsgegevens door middel van Personeelsvolg- en informatiesystemen binnen de N.V. in Nederland van 1 september 2018 in het geding gebracht. Hij stelt dat dit Reglement met instemming van de Centrale Ondernemingsraad van de N.V. tot stand is gekomen en op […] , dat voor alle medewerkers toegankelijk is, is gepubliceerd.
Controle bij strafbaar gedrag
De werkgever wijst erop dat in het Reglement is beschreven dat de N.V. medewerkers mag controleren wanneer er zodanige verdenkingen van overtreding van de Algemene Gedragscode Nederland en/of misbruik en/of ander laakbaar en/of strafbaar gedrag zijn, dat een dergelijke controle gerechtvaardigd is.
Als sprake is van een onregelmatigheid als bedoeld in bijlage 1 bij de Algemene Gedragscode Nederland (Procedure bij onregelmatigheden), wordt de procedure gevolgd zoals beschreven in die bijlage.
Geen e-mail- en internetprotocol
De werknemer stelt zich op het standpunt dat het door de werkgever overgelegde Reglement geen (afzonderlijk) e-mail- en internetprotocol is, maar een algemeen opgesteld reglement ter verwerking van de gegevensstromen in zijn algemeenheid.
Grondslag voor controle
In een protocol staat doorgaans duidelijk omschreven welk gebruik van de door de werkgever geboden e-mail- en internetfaciliteiten niet is toegestaan. Dit protocol vormt dan ook de grondslag voor controle van e-mail- en internetgebruik.
Niet bekend met inhoud
Voor zover de kantonrechter van mening is dat het Reglement wel kan worden aangemerkt als een e-mail- en/of internetprotocol dan wel een reglement van soortgelijke strekking, stelt de werknemer dat hij niet bekend is met de inhoud van het Reglement en ook niet met het feit dat dit op […] is gepubliceerd.
Algemene mededeling
Ten aanzien van de melding over monitoring die voor het inloggen op het computerscherm verschijnt, stelt de werknemer dat het hier gaat om een algemene mededeling en dat hiermee niet is gezegd dat hij zich door op “OK” te klikken realiseert waar hij mee instemt.
Het is volgens de werknemer aan de werkgever om zich ervan te vergewissen dat een werknemer volledig op de hoogte is van de gevolgen hiervan. De werknemer wijst er verder op dat de werkgever onder meer de Algemene Gedragscode Nederland, waarnaar op het opstartscherm wordt verwezen, niet heeft overgelegd.
Uitspraak in zaak Barbulescu
Het EHRM heeft in de uitspraak in de zaak Barbulescu overwogen dat bij de beoordeling van de positieve verdragsverplichting van een lidstaat ter eerbiediging van het privéleven en correspondentie in een arbeidsrechtelijke context de volgende factoren van belang zijn:
- of de werknemer vooraf is geïnformeerd over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever;
- wat de omvang van de monitoring en hoe ernstig de inbreuk op de privacy van de werknemer is geweest;
- of de werkgever legitieme gronden heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de monitoring;
- of een monitoringssysteem met minder indringendere methoden en maatregelen mogelijk was geweest;
- welke gevolgen de monitoring voor de werknemer heeft gehad; en
- of de werknemer adequate waarborgen zijn geboden, in het bijzonder bij indringende vormen van monitoring.
De nationale autoriteiten moeten verzekeren dat de werknemer een rechtsmiddel ten dienste staat dat hem toegang geeft tot een rechterlijke instantie die rechtsmacht heeft om vast te stellen hoe de hiervoor genoemde criteria zijn voldaan en of de bestreden maatregelen rechtmatig waren.
Onduidelijk of voldaan is aan voorwaarden
Volgens de kantonrechter bestaat grote onduidelijkheid of aan de in deze uitspraak genoemde voorwaarden is voldaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de werkgever tijdens de mondelinge behandeling met een beroep op de geheimhoudingsplicht geen nadere informatie heeft kunnen verstrekken over de aard van de twee concrete signalen die hij eind 2018 en begin 2019 heeft ontvangen en die hem aanleiding gaven te vermoeden dat de werknemer mogelijk betrokken zou zijn bij strafbare feiten of andere omstandigheden. Het zijn deze twee signalen geweest die de grondslag hebben gevormd voor de monitoring van het e-mailgebruik van de werknemer.
Zonder kennis van de aard van deze signalen – en daarmee van een concrete legitieme grond ter rechtvaardiging van deze monitoring – kan niet worden vastgesteld of de monitoring aan de vereisten van proportionaliteit heeft voldaan.
Hoe (vaak) vindt monitoring plaats?
Ook kan niet worden vastgesteld of de verwijten die de werkgever de werknemer maakt en die hij aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, direct verband houden met deze signalen of dat sprake is van “bijvangst”. Daarbij is ook van belang dat de werkgever geen informatie heeft verstrekt over de mate waarin en de wijze waarop de monitoring plaatsvindt. Het Reglement en de Procedure bij Onregelmatigheden die de werkgever in het geding heeft gebracht, geven hierover geen uitsluitsel.
Werknemer heeft niet ingestemd
Gelet op de onduidelijkheid over de mate waarin en de wijze waarop de monitoring plaatsvindt, kan volgens de kantonrechter niet worden gezegd dat de werknemer met de toegepaste monitoring heeft ingestemd omdat er bij het inloggen hierover telkens een melding op zijn computerscherm verscheen en hij vervolgens op “OK” heeft geklikt om verder te kunnen inloggen. Niet is gebleken dat sprake is geweest van “informed consent”.
Ontoelaatbare en dispropertionele monitoring?
Uit de door de werkgever overgelegde stukken blijkt niet welke onderzoeksresultaten afkomstig zijn van de monitoring van het e-mailgebruik van de werknemer en welke resultaten onafhankelijk van deze monitoring uit andere bronnen zijn verkregen.
Als gevolg hiervan kan niet worden vastgesteld in hoeverre de gedragingen die de werkgever de werknemer verwijt en die hij aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, als resultaat van de – mogelijk ontoelaatbare dan wel disproportionele – monitoring van zijn e-mailgebruik aan het licht zijn gekomen.
Als inderdaad sprake is geweest van ontoelaatbare en disproportionele monitoring, zou – afhankelijk van de ernst van de inbreuk op de privacy van de werknemer – een mogelijk gevolg hiervan kunnen zijn dat de resultaten van dit onderzoek buiten beschouwing worden gelaten.
Gebrek aan informatie: geen ontbinding
Door het gebrek aan informatie over de aanleiding en de mate van monitoring van de kant van de werkgever kan niet worden bepaald of en zo ja, welke gevolgen er aan de monitoring moeten worden verbonden. Dit maakt de beoordeling van het ontbindingsverzoek niet goed mogelijk. Daarom wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek af.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 16 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071
