Nu sprake is van een oproepovereenkomst had de werkgever per 1 januari 2020 de werkneemster een aanbod moeten doen voor een vast aantal uren. Nu dit aanbod is uitgebleven, heeft de werkneemster recht op achterstallig loon. Dat werkneemster heeft geweigerd maaltijden te bezorgen (in plaats van in het restaurant te serveren) doet niet ter zake. Gedurende de periode waarin de werkgever de verplichting tot het aanbieden van een vaste arbeidsomvang niet is nagekomen, heeft de werkneemster recht op loon over de arbeidsomvang.
Wat is de situatie?
De werkneemster is op 4 april 2017 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij de werkgever in de functie van serveerster op de afdeling bediening. Inmiddels is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
De werkgever heeft een Aziatisch restaurant.
In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat deze arbeidsovereenkomst is gebaseerd op een wekelijkse arbeidsduur van 5 uur arbeid, rekening houdende met een maximum van 5 meer uren per week, te verrichten op werktijden zoals zijn voorgeschreven door de werkgever.
De werkneemster heeft steeds op wisselende dagen per week en uren per maand gewerkt, variërend van 23,5 uur (september 2019) tot 85,5 uur (juli 2020).
Partijen hebben op 9 mei 2020 hebben partijen een ‘vaststellingsovereenkomst’ gesloten waarin is bepaald dat de maanden april en mei 2020 op basis van 28 uur per maand betaald gaan worden en dat vanaf juni alleen de opgeroepen uren en gewerkte uren uitbetaald zullen worden.
De werkgever is sinds 15 maart 2020 en, na heropening, sinds 14 oktober 2020 opnieuw gesloten in verband met de overheidsmaatregelen in het kader van Covid-19.
Geen bezorgwerkzaamheden
Op en na 2 november 2020 is op meerdere momenten aan de werkneemster werk aangeboden als ‘bezorger’ van maaltijden.
De werkneemster heeft aangegeven dat dit niet iets is wat zij kan. De werkneemster whatsappt aan de werkgever dat zij daar niet voor gesolliciteerd heeft en dat zij dat dus ook niet gaat doen. De werkgever appt daarop dat zij door de (corona-)maatregelen alleen bezorgwerkzaamheden heeft en dat, als de werkneemster niet wil bezorgen, de werkgever dit ziet als werkweigering. de werkneemster heeft daarop gewezen op haar contract, waarin staat ‘bediening’ en niet: ‘bezorging’. Zij appt dat zij niet gaat lopen bezorgen. De werkgever antwoordt daarop dat het dan werkweigering is.
Daarna hebben partijen nog geappt over het salaris over oktober 2020 en hun standpunten over het bezorgwerk herhaald. Op 11 november 2020appt de werkneemster dat, zodra het restaurant weer open gaat, zij haar dagen zal doorgegeven.
De werkgever heeft op 26 februari 2021 de werkneemster benaderd voor werk nu de werkgever begint met voorbereidende werkzaamheden voor heropening. Het verzoek is dat de werkneemster de beschikbare tijden voor de komende 14 dagen doorgeeft. De werkneemster verzoekt de werkgever daarop contact met haar advocaat op te nemen over deze kwestie. De werkneemster heeft de werkzaamheden bij de werkgever niet meer hervat.
Naar de rechter
De werkneemster vordert bij de rechter de werkgever onder meer te veroordelen te betalen een bedrag van € 2.219,34 netto zijnde het achterstallig loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 28 februari 2021 en te betalen het gemiddeld loon ad € 362,45 netto per maand (inclusief 8 procent vakantietoeslag) vanaf 1 maart 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot een rechtsgeldig einde mocht komen, steeds op de gebruikelijke tijdstippen.
Wat zegt de werkneemster?
De werkneemster onderbouwt haar vordering door er op te wijzen dat de andersoortige werkzaamheden van ‘bezorger’ niet zijn overeengekomen en dat zij redenen heeft om dit soort werk niet te doen: zij rijdt al lang geen auto meer, heeft geen fiets en voelt zich niet veilig op straat. Daarnaast is sprake van een onterechte eenzijdige functiewijziging dan wel gaat de werkgever haar instructiebevoegdheid als werkgever te buiten.
Aanbod na 12 maanden
Verder heeft te gelden dat de werkneemster op oproepbasis is aangenomen en dat artikel 7:628a lid 5 BW bepaalt dat de werkgever steeds na iedere 12 maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, een ‘aanbod vaste arbeidsomvang’ moet doen en waar dit nog steeds niet is gebeurd, zij aanspraak heeft op een gefixeerde vergoeding als bedoeld in artikel 7:628a lid 8 BW.
Wat zegt de werkgever?
De werkgever is van mening dat niet sprake is van een oproepovereenkomst aangezien er sprake was van een vaste arbeidsduur van vijf uur per week. Bovendien is de werkgever met de werkneemster overeengekomen (de ‘vaststellingsovereenkomst’) dat met ingang van juni 2020 alleen nog de feitelijk gewerkte uren zouden worden uitbetaald. De daarvóór geldende arbeidsovereenkomst is daarmee van tafel.
Werkweigering = geen loon
Nu de horeca sinds 14 oktober 2020 weer gesloten is, acht de werkgever het gerechtvaardigd dat zij in het kader van haar instructiebevoegdheid de werkneemster gevraagd heeft andere werkzaamheden te verrichten. Dat verzoek heeft zij herhaald vanaf 12 maart 2021 met betrekking tot voorbereidende werkzaamheden, welke werkzaamheden behoren bij de functie van serveerster. Nu de werkneemster ten onrechte deze werkzaamheden geweigerd heeft, heeft zij geen recht op loondoorbetaling. Ten slotte acht de werkgever een beroep op artikel 7:610b BW voor berekening van de gemiddelde arbeidsduur, in strijd met de redelijkheid en billijkheid gelet op de coronacrisis.
Aanbod vaste arbeidsomvang
De vordering van de werkneemster is mede gebaseerd op de stelling dat sprake is van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW. Uit het vijfde lid van artikel 7:628a BW volgt dat de werkgever, indien sprake is van een oproepovereenkomst die twaalf maanden heeft geduurd steeds binnen een maand nadien, schriftelijk of elektronisch een aanbod moet doen voor een vaste arbeidsomvang.
Deze vaste urenomvang is ten minste gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden. Gedurende de periode waarin de werkgever deze verplichting niet is nagekomen (dus geen aanbod heeft gedaan voor een vaste urenomvang) heeft de werknemer op grond van artikel 7:628a lid 8 BW recht op loon overeenkomstig de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van 12 maanden. Het doel van artikel 7:628a BW is versterking van de positie van de oproepkracht door meer zekerheid te bieden over zijn inkomen en beschikbaarheid.
Wisselend aantal uren per maand
Van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a BW is ingevolge artikel 7:628a lid 9 aanhef en onder a BW sprake indien de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van (voor zover hier relevant) ten hoogte een maand. De tussen de werkgever en de werkneemster gesloten arbeidsovereenkomst voldoet aan deze voorwaarden.
De arbeid is immers niet vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogte een maand nu de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de wekelijkse arbeidsduur 5 uur arbeid bedraagt ‘rekening houdende met een maximum van 5 meer uren per week’ hetgeen dus leidt tot een variabel en niet één aantal uren per week. Uit de loonspecificatie blijkt ook dat de werkneemster steeds op een wisselend aantal uren per maand heeft gewerkt zodat de kantonrechter concludeert dat de arbeidsovereenkomst verder ook steeds is uitgevoerd als een oproepovereenkomst.
Geen aanbod vaste arbeidsomvang
Er is dus sprake van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW en daarmee geldt ook de verplichting in lid 5 van dit artikel tot het doen van een aanbod van een vaste arbeidsomvang. Vast staat dat de werkgever een dergelijk aanbod (schriftelijk of elektronisch) niet heeft gedaan.
In de Memorie van Toelichting op de Wet arbeidsmarkt in balans is daarover het volgende geschreven:
“Wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de vereisten, bedoeld in het vijfde of zesde lid, voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever gedurende de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een (juist) aanbod voor een vast aantal uren niet nakomt, gehouden is het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij op grond van het vijfde lid verplicht was een aanbod te doen aan de werknemer. Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. Op grond van het voorgestelde artikel 7:628a, achtste lid, BW heeft de werknemer recht op loon zolang de werkgever het aanbod uit hoofde van het vijfde of zesde lid niet heeft gedaan en is derhalve afdeling 2 van titel 7.10 BW van toepassing.”
Beschikbaarheid geen voorwaarde voor ontstaan loonaanspraak
Voor de loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren, zo volgt uit de memorie van antwoord bij de Wet arbeidsmarkt in balans.
Uit artikel IX van de WAB volgt verder dat bij oproepovereenkomsten die op 1 januari 2020 langer dan twaalf maanden hebben geduurd, zoals in dit geval, de werkgever voor 1 februari 2020 een aanbod overeenkomstig lid 5 doet.
Nu de werkgever ingaande 1 januari 2020 in verzuim is het desbetreffende ‘aanbod vaste urenomvang’ te doen, is zij ingaande 1 januari 2020 gehouden het loon te betalen over het aantal uren waarvoor zij dus verplicht was dat aanbod te doen aan de werkneemster.
Loonaanspraak
Nu beschikbaarheid geen voorwaarde is voor het ontstaan van de loonaanspraak betekent het feit dat de werkneemster opdrachten om bezorgwerkzaamheden te verrichten heeft afgewezen, niet dat er geen loonaanspraak ontstaat op grond van lid 5 gelezen in samenhang met lid 8 van artikel 7:628a BW. Bovendien kan het de werkneemster bezwaarlijk worden tegengeworpen door de werkgever, die verzuimd heeft een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang, dat zij dit ander werk niet aanvaardde.
Zolang aanbod vaste urenomvang niet is gedaan, loopt loondoorbetalingsplicht door.
De kantonrechter ziet geen aanleiding te oordelen dat vanaf juni 2020 de desbetreffende loondoorbetalingsverplichting van de werkgever niet langer geldt, omdat partijen dan een andere arbeidsovereenkomst zouden hebben gesloten. Dat vanaf juni ‘alleen de opgeroepen en gewerkte uren zullen worden betaald’ vloeit immers ook al voort uit de arbeidsovereenkomst zoals die voordien gold en is daarmee geen wijziging. Bovendien volgt uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis niet dat de loondoorbetalingsverplichting van lid 8 van artikel 7:628a BW eindigt zodra partijen een andere arbeidsovereenkomst sluiten. Zolang het ‘aanbod vaste urenomvang’ niet is gedaan, loopt die verplichting immers door.
Dit betekent dat de vordering tot betaling van het achterstallig loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 28 februari 2021 wordt toegewezen.
Achterstallig loon
Het loon ingaande 1 maart 2021 door de werkneemster berekend op een bedrag van € 362,45 netto per maand wordt ook toegewezen, waarbij de kantonrechter overweegt dat, zoals de werkgever zelf al heeft erkend dat het sluiten van de horeca in verband met de corona-perikelen een omstandigheid is die voor rekening en risico komt van de werkgever, waarbij heeft te gelden dat de werkgever een uitkering heeft ontvangen op grond van de NOW II-regeling.
De kantonrechter veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werkneemster van het bruto equivalent van het netto loonbedrag ad € 2.219,34 over de periode van 1 januari 2020 tot en met 28 februari 2021.
Uitspraak Rechtbank Amsterdam, 20 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1924
