Niet vaststaat dat het overwerk verplicht voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, zodat bij de vaststelling van het vakantieloon de vergoeding voor overuren niet meegerekend hoeft te worden. Dat oordeelt de kantonrechter.
Overwerk hoeft alleen maar betaald te worden als dit is opgedragen of als de werkgever daarmee heeft ingestemd, kortom, verplicht is verricht.
De werkgever is slechts gehouden tot betaling van een overwerkvergoeding als daarover afspraken zijn gemaakt, waarbij op zijn minst vast moet komen te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd.
Op basis van de enkele omstandigheid dat door de werkgever feitelijk een vergoeding voor overwerk is betaald kan niet worden geconcludeerd dat het overwerk ‘verplicht’ is verricht, zoals door de werknemer wordt gesteld. Feitelijke betaling van overwerk kan ook plaatsvinden als het overwerk door de werknemer op vrijwillige basis is verricht.
Geen verplichting tot overwerk
De werkgever heeft uitgebreid en gemotiveerd betwist dat zij haar werknemers, en meer specifiek de werknemer in kwestie, heeft verplicht tot het verrichten van overwerk.
Gesteld nog gebleken is dat de werknemer aan de werkgever op enig moment (expliciet) heeft kenbaar gemaakt geen overwerk te willen verrichten, laat staan dat de werkgever daar vervolgens geen rekening mee heeft willen houden. Niet gesteld kan dan ook worden dat er vanuit de werkgever enige verplichting tot overwerk is opgelegd.
Niet onbegrijpelijk en onterecht
Dat een werknemer, als hij zich bereid heeft verklaard om overwerk te verrichten, zich vervolgens ook aan de planning moet houden en daar, zonder voorafgaande toestemming van de planning, niet vanaf moet wijken, zoals door de werknemer gesteld en uit het Personeelshandboek ook volgt, kan daarbij niet als onbegrijpelijk of onterecht worden aangemerkt en evenmin tot het oordeel leiden dat het verrichten van overwerk als een verplichting is opgelegd.
Morele verplichting
De werkgever heeft er immers voor wat betreft een goede organisatie en planning van haar bedrijfsactiviteiten belang bij om een bepaalde zekerheid te hebben en moet er, vooraf opgegeven voorkeuren en wensen uitgezonderd, vanuit kunnen gaan dat haar werknemers zich aan de gemaakte planning houden. Het feit dat een werknemer een bepaalde morele verplichting voelt tegenover zijn werkgever om overwerk te verrichten, maakt daarnaast nog niet dat kan worden gezegd dat het overwerk door de werkgever als een verplichting is opgelegd. Gesteld noch gebleken is dat werknemers die hebben aangegeven geen overwerk te willen verrichten, daarop door de werkgever op enigerlei wijze zijn afgerekend of zijn benadeeld.
Zaak Holzkamm
In de zaak Holzkamm is geoordeeld dat vergoedingen voor overuren, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens zijn vakantie aanspraak maakt, tenzij voldaan is aan een aantal criteria.
Naast dat voldaan moet zijn aan de criteria dat op regelmatige basis overuren worden gemaakt en dat de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die de werknemer voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet zijn voldaan aan het criterium dat de gemaakte overuren voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst. Het enkele feit dat overuren op regelmatige basis werden verricht en dat dit mogelijk gebruikelijk was, maakt nog niet dat het maken van die overuren als een verplichting voortvloeide uit de arbeidsovereenkomst.
Niet in arbeidsovereenkomst
Nu niet is komen vast te staan dat het door de werknemer in de periode van 2013 t/m 2018 verrichte overwerk verplicht voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst, is niet voldaan aan de criteria uit de zaak Holzkamm en moet bij de vaststelling van het vakantieloon de vergoeding voor overuren niet meegerekend worden.
Het door de werknemer gevorderde bedrag van € 4.573,33 voor te weinig ontvangen vakantieloon dat ziet op de overwerkvergoeding over de periode vanaf salarisperiode 3 in 2013 tot en met salarisperiode 13 in 2018 wordt dan ook afgewezen.
De werknemer heeft daarnaast nog aanspraak gemaakt op een bedrag van € 1.514,02 aan te weinig betaald vakantieloon dat ziet op toeslagen. De in voornoemd bedrag door de werknemer opgenomen toeslagen, aangeduid als ‘zaterdaguren 50% toeslag’ en ‘zondaguren 100% toeslag’ zien in feite op overwerkuren, zodat dit deel van de toeslagen niet toewijsbaar is.
Vakantieloon nachtrittentoeslag
Ten aanzien van het door de werknemer gevorderde bedrag aan te weinig ontvangen vakantieloon voor nachtrittentoeslag heeft de kantonrechter bij tussenvonnis d.d. 31 december 2019 al geoordeeld dat deze toeslag wel valt onder het gebruikelijke loon, zodat deze moet worden meegenomen bij de berekening van het vakantieloon.
Partijen verschillen echter van mening over de hoogte van het vakantieloon dat ziet op de nachtrittentoeslag.
De werkgever heeft gesteld dat de werknemer slechts aanspraak kan maken op een bedrag van € 53.41 aan nachtrittentoeslag. De werkgever heeft daartoe onder meer naar voren gebracht dat moet worden uitgegaan van het structurele gedeelte van de toeslagen en niet van een gemiddelde toeslagcomponent. Daarnaast kan dit deel van de vordering volgens de werkgever alleen worden toegewezen over de wettelijke vakantiedagen en niet ook over de bovenwettelijke vakantiedagen.
Geen ander loonbegrip
Volgens de kantonrechter bestaat er voor het hanteren van een ander loonbegrip voor bovenwettelijke vakantiedagen dan voor wettelijke vakantiedagen geen grondslag. Artikel 7:639 BW maakt geen onderscheid en is ook op bovenwettelijke vakantiedagen van toepassing. Partijen kunnen slechts afwijkende afspraken over bovenwettelijke dagen maken voor zover de betreffende wetsbepaling dat uitdrukkelijk toestaat. De dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:639 staat dat niet toe.
Voor zover dit neerkomt op een strengere implementatie van artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG dan nodig, geldt daarnaast dat de richtlijn hiervoor ruimte biedt, nu deze slechts voorziet in een minimumbescherming.
Ook over bovenwettelijke vakantiedagen
Artikel 15 van de Richtlijn 2003/88/EG biedt lidstaten de mogelijkheid om gunstiger bepalingen voor werknemers vast te stellen. De nachtrittentoeslag is gelet op het voorgaande dus ook over bovenwettelijke vakantiedagen verschuldigd.
Hoewel juist is dat de rechtsoverweging in het arrest Williams over “het gemiddelde in een representatieve periode” ziet op het vaststellen van een intrinsiek verband tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals door de werkgever gesteld, moet volgens de kantonrechter ook voor wat betreft het vaststellen van de hoogte van het vakantieloon in principe worden uitgegaan van het gemiddelde aan ontvangen nachtrittentoeslag over een bepaalde periode. In dit geval zal daarbij worden uitgegaan van een referentieperiode van zes jaar, te weten: van 2013 tot en met 2018.
Rekenmethode volgens CAO
De werknemer heeft de door hem gebruikte berekeningsmethode niet nader toegelicht, maar uit de inhoud van de bijlage bij zijn brief maakt de kantonrechter op dat de werknemer ook van de in de CAO gehanteerde rekenmethode uitgaat, in die zin dat – vanwege het niet altijd structurele karakter van de toeslagen – in de berekening 90 procent van de totale waarde van de nachtrittentoeslag wordt meegenomen. Voornoemde rekenmethode is door de werkgever niet betwist, zodat dit niet in geschil is tussen partijen. De werkgever heeft haar berekening ten aanzien van de nachtrittentoeslag ook niet, althans onvoldoende, toegelicht en/of onderbouwd.
Berekening toelichten
De kantonrechter ziet aanleiding om de werknemer in de gelegenheid te stellen (alleen) zijn berekening ten aanzien van de nachtrittentoeslag nader toe te lichten en te onderbouwen en zo nodig zijn vordering op dat punt bij akte te wijzigen. De werkgever zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop nog bij antwoordakte te reageren.
De kantonrechter stelt de werknemer in de gelegenheid om zijn berekening ten aanzien van de door hem gevorderde nachtrittentoeslag nader toe te lichten en zo nodig te onderbouwen.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 27 november 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:13184
