Bij de uitspraak over het berekenen van het vakantieloon zijn artikel 7:639 BW, de Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EG), Williams/British Airways (ECLI:EU:C:2011:588) en Hein/Holzkamm (ECLI:EU:C:2018:1018) van belang.
Wat is de situatie?
De werknemer werkt bij de werkgever als kraanmachinist. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing.
Bij brief van 24 februari 2018 heeft de werknemer aan de werkgever laten weten dat hij aanspraak maakt op achterstallig vakantieloon over de periode vanaf 2013 en dat hij daarvoor op de verjaringstermijn stuit.
Eenmalige uitkering
Een werknemer die gedurende het gehele kalenderjaar 2018 bij de werkgever in dienst is geweest en in dat jaar minimaal 100 uren heeft gewerkt waar een toeslag aan verbonden is, niet zijnde de ploegen- en de persoonlijke toeslag, heeft in 2019 recht op een eenmalige uitkering van € 750 bruto. Voorwaarde hiertoe is dat de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.
Bij brief van 21 november 2018 heeft de werkgever aan de werknemer (en andere werknemers, die in aanmerking komen voor de eenmalige vergoeding) een overeenkomst voorgelegd, waarin is bepaald dat het bedrag van € 750 in één keer wordt uitbetaald en dat de werknemer afstand doet van zijn mogelijke aanspraken wegens onvoldoende betaald vakantieloon over de voorgaande jaren.
Bezwaar
Bij brief van 18 januari 2019 aan de werkgever heeft de werknemer bezwaar gemaakt tegen de aangeboden vergoeding van € 750 en heeft hij het bedrijf gesommeerd een bedrag van € 6.135,27 bruto uit te keren in verband met verricht overwerk en ontvangen toeslagen in de periode van 2013 t/m 2018.
Bij e-mail van 23 januari 2019 heeft de werkgever medegedeeld niet aan de sommatie te zullen voldoen.
Naar de rechtbank
De werknemer vordert bij de rechtbank dat de werkgever aan hem een bedrag betaalt van € 6.087,35 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van 2013 tot en met 2018. Daarnaast eist hij een tijdige verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie van het op grond van het te wijzen vonnis te betalen bedrag.
Wat zegt de werknemer?
Aan zijn vordering heeft de kraanmachinist het volgende ten grondslag gelegd. Sinds 2013 heeft de werknemer een bedrag van € 6.087,35 bruto te weinig ontvangen aan vakantieloon. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag aan te weinig betaalde overwerkvergoeding en toeslagen. Het overwerk is structureel en ook intrinsiek verweven met de functie.
Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW behoudt een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (onder meer de zaak Williams en de zaak Holzkamm) volgt dat de werknemer gedurende zijn vakantie niet in een financieel nadeliger positie mag komen te verkeren dan wanneer hij geen vakantie zou hebben opgenomen en dat de toeslagen en overwerkvergoeding ook vallen onder het begrip loon, zo stelt de werknemer.
Door die vergoedingen niet als vakantieloon uit te betalen, handelt de werkgever in strijd met de nationale en Europese wetgeving. Bovendien is de wetgeving omtrent het vakantieloon van dwingend recht, zodat hier volgens de werknemer niet in een cao van kan worden afgeweken.
Wat zegt de werkgever?
Volgens de werkgever vallen de overwerkvergoeding en de toeslagen niet onder het loonbegrip, omdat de werkzaamheden die daaraan ten grondslag liggen niet intrinsiek zijn verbonden aan het werk van kraanmachinist, zoals vereist in de zaak Williams.
Het verrichten van overwerk is geen ongebruikelijk aspect van het zijn van kraanmachinist. Het is juist iets dat een kraanmachinist doet buiten de in met de arbeidsovereenkomst opgedragen taken om. Ook moet het gaan om structureel ontvangen vergoedingen en toeslagen.
Daarnaast wordt verwezen naar de zaak Holzkamm.
In het originele arrest is geoordeeld dat vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het vakantieloon, tenzij het gaat om een werknemer die “arbeitsvertraglich verpflichtet” is om overwerk te verrichten, waarbij het overwerk “weitgehend vorhersehbar und gewönlich” is.
Overwerk fluctueert
Alleen al omdat het door de kraanmachinist verrichte overwerk van week tot week fluctueert, is geen sprake van overwerk dat zodanig verknocht is aan het verrichten van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst dat het uiterst voorzienbaar is dat en wanneer overwerk moet worden verricht. Overwerk wordt verricht op vrijwillige basis. Er zijn weken waarin niet of nauwelijks is overgewerkt, daaruit volgt dat het overwerk niet structureel van aard is. Dat is het betoog van de werkgever.
Voor zover wordt geoordeeld dat de vergoeding voor overwerk moet worden betrokken bij het vakantieloon, maakt de werkgever bezwaar tegen de hoogte van de vordering.
Uit de zaak Holzkamm vloeit voort dat de vakantiedagenrechtspraak slechts ziet op de wettelijke vakantiedagen en niet op de bovenwettelijke vakantiedagen.
Het uitgangspunt van de jurisprudentie is dat een werknemer tijdens vakantie een vergelijkbaar loon moet verdienen. Door uit te gaan van een gemiddelde toeslag- en overwerkcomponent wordt de mogelijkheid gecreëerd dat werknemers tijdens vakantie meer krijgen dan wanneer zij geen vakantie hadden opgenomen.
Verder moet alleen het toeslaggedeelte (van 30%, 50% of 100%) in aanmerking komen voor vergoeding, aldus de werkgever. Alleen dit gedeelte ziet op het compenseren van het ongemak dat overwerken oplevert.
Onjuiste berekening
De berekening van de werknemer is volgens de werkgever onjuist. Hij baseert zijn berekening ten onrechte op het aantal uitbetaalde overuren in plaats van het aantal daadwerkelijk gewerkte overuren. En de 130% overuren worden driemaal meegerekend.
Wat zegt de kantonrechter?
Een werknemer heeft gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Daarvan kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Bij de invulling van het vakantieloonbegrip is de jurisprudentie van het Hof van Justitie leidend.
In artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
Zaak Williams
In de zaak Williams heeft het Europese Hof, voor zover relevant, het volgende geoordeeld: “(…)
“de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de “jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. (…)
het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer (…)
Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (…).
Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. (…)
Zaak Holzkamm
In de zaak Holzkamm heeft het Europese Hof haar eerdere oordeel in de zaak Williams bevestigd en in aanvulling daarop het volgende overwogen voor wat betreft overuren:
“vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken. (…)
Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon.”
Op regelmatige basis
De kantonrechter stelt vast dat in de Duitse tekst van het arrest de criteria strikter zijn geformuleerd dan in de Nederlandse vertaling.
Gelet op de wijze van formulering komt het de kantonrechter echter voor dat de woorden “vorhersehbar” en “gewöhnlich” twee elkaar aanvullende elementen zijn die niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat in de Nederlandse vertaling die twee elementen zijn samengevoegd in de woorden “op regelmatige basis”.
Uit de specificatie van de gevorderde hoofdsom aan vakantieloon over de periode vanaf salarisperiode 3 in 2013 t/m salarisperiode 13 in 2018 valt af te leiden dat de werknemer bij zijn berekening van het vakantieloon de overurenvergoeding (waarvan de hoogte wisselt, afhankelijk van wanneer het overwerk is verricht) en de nachtrittentoeslag heeft betrokken.
Het verweer van het bedrijf dat de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de overwerkvergoeding en de nachtrittentoeslag niet intrinsiek zijn verbonden aan het werk van kraanmachinist, volgt de kantonrechter niet.
Nachtrittentoeslag
Ten aanzien van de nachtrittentoeslag is verder van belang dat volgens het overzicht van de uitbetaalde nachtrittentoeslagen over 2013 t/m 2018 in het overgrote deel van de salarisperiodes van 4 weken (namelijk 68 van de 76 periodes) een toeslag is uitbetaald.
Gelet op het voorgaande en het structurele karakter van deze beloning oordeelt de kantonrechter dat de nachtrittentoeslag valt onder het gebruikelijke loon zoals bedoeld in de zaak Williams, zodat deze moet worden meegenomen bij de berekening van het vakantieloon.
Ten aanzien van het overwerk gelden, naast de voorwaarden van de zaak Williams, nog de criteria van de zaak Holzkamm.
Uit het arrest volgt dat vergoedingen voor overuren, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, in principe geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens zijn vakantie aanspraak maakt, tenzij:
- de gemaakte overuren voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst;
- de werknemer op regelmatige basis overuren maakt; en
- de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die de werknemer voor zijn beroepsactiviteit ontvangt.
Structureel overwerk
Gelet op de grote hoeveelheid aan gewerkte overuren, in combinatie met het feit dat in elke salarisperiode (op één na) overwerk heeft plaatsgevonden, is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een zodanige regelmaat in de gemaakte overuren dat het te voorzien is dat, indien de werknemer geen vakantie had opgenomen, hij in die periode ook overuren zou hebben gemaakt. Het gaat dan ook om structureel overwerk.
Dat het aantal overuren nogal fluctueert, doet niet af aan het structurele karakter. Wel is dat van belang voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding, maar dat is de vervolgvraag.
Het grote aantal overuren rechtvaardigt verder de conclusie dat de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale beloning van de werknemer.
Overwerk verplicht?
Dan resteert de vraag of de door de werknemer gemaakte overuren verplicht voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst.
De werknemer moet bewijs leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het door hem verrichte overwerk in de periode van 2013 t/m 2018 door de werkgever als een verplichting aan hem is opgelegd. De werknemer zal in de gelegenheid worden gesteld om op dit punt bewijs te leveren.
Als komt vast te staan dat het door de werknemer verrichte overwerk verplicht voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst, is voldaan aan de criteria uit de zaken Williams en Holzkamm en moeten, naast de nachtrittentoeslag, ook de overuren mee worden gerekend bij het vaststellen van het vakantieloon. Pas dan komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van het geschil over de hoogte van het vakantieloon.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 31 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10288
