Partijen hebben een geschil over het vakantieloonbegrip. In deze zaak gaat het over de vraag of een werknemer recht heeft op betaling van de vergoeding van zijn (gemiddelde) overuren als onderdeel van het loon dat hij ontving tijdens vakantieverlof in de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2018.
Wat is de situatie?
De werknemer werkt bij de werkgever als chauffeur voor 40 uur per week.
Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing verklaard.
De cao is met ingang van 1 januari 2019 tussentijds gewijzigd, onder andere wat betreft de berekening van de waarde van een vakantiedag per 1 januari 2019: werknemers krijgen tijdens vakantie recht op doorbetaling van een deel van de gemiddeld verdiende toeslagen tijdens de periode daarvoor. In de cao is verder opgenomen dat werkgevers aan werknemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, een schikkingsvoorstel zullen doen voor de periode 2014-2018.
De werkgever heeft werknemers aangeboden om in ruil voor een eenmalige uitkering van € 750 bruto af te zien van mogelijke aanspraken wegens onvoldoende vergoeding over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018. De werknemer heeft dit aanbod geweigerd.
Vordering werknemer
De werknemer heeft geconstateerd dat de werkgever tijdens vakantieperioden alleen zijn basisloon maar niet zijn (gemiddelde) overuren heeft betaald. Hij maakt daarom aanspraak op betaling van achterstallig salaris voor de periode van 6 november 2012 tot en met 31 december 2018. De werkgever moet het berekende bedrag van € 9.433,07, te betalen.
De vordering van de werknemer gaat over de vraag of hij recht heeft op nabetaling van het loon voor gemaakte overuren en toeslaguren als onderdeel van het loon dat hij ontving voor opgenomen vakantieverlof.
In artikel 1 van de cao staat dat de bepalingen in de cao een standaardkarakter hebben, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven. Dit betekent dat, tenzij in een bepaling anders is vermeld, de werkgever niet mag afwijken van de bepalingen in de cao.
De cao is algemeen verbindend verklaard en moet dus worden aangemerkt als wet in materiële zin. Bepalingen uit een wet in materiële zin mogen niet in strijd zijn met een wet in formele zin, zoals het Burgerlijk Wetboek.
Recht op loon tijdens vakantie
In artikel 7:639 BW is geregeld dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Hiervan kan niet in het nadeel van de werknemer worden afgeweken (artikel 7:645 BW).
Het recht op loon tijdens vakantie is (onder meer) geregeld in artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd.
Artikel 7 van de Richtlijn heeft als opschrift ‘Jaarlijkse vakantie’ en luidt voor zover relevant als volgt:
‘1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.’
Het HvJ EU heeft uitgelegd hoe dit artikel begrepen moet worden. In het arrest van 15 september 2011 (Williams/British Airways, ECLI:EU:C:2011:588) is onder 20 overwogen:
‘het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes.’ Dit heeft geleid tot de beslissing dat de lijnpiloot die de zaak had aangespannen ‘tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt (…).’
Uit het arrest van 13 december 2018 (Hein/Holzkamm, ECLI:EU:C:2018:1018) volgt dat als voorwaarde voor vergoeding van overuren tijdens vakantie geldt dat sprake moet zijn van ‘47 (…) uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer [die] vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt (…)’.
De ratio van deze uitspraken is steeds dat voorkomen moet worden dat een werknemer zijn jaarlijks betaalde verlof niet opneemt, omdat hij daarvan financieel nadeel zou kunnen ondervinden.
De vraag wat onder loon tijdens vakantie moet worden verstaan, zoals bedoeld in artikel 7:639 BW, moet door de nationale rechter worden beantwoord op basis van de in de rechtspraak van het HvJ EU geformuleerde regels en criteria en in het licht van het met artikel 7 van de Richtlijn nagestreefde doel.
Vergoeding voor overuren
De gevorderde nabetaling heeft betrekking op de vergoeding voor reguliere overuren van maandag tot en met vrijdag boven de 40 uur (130 procent), de toeslagen voor het werken op zaterdag boven de 40 uur (150 procent) en voor het werken op zondag boven de 40 uur (200 procent), de nachttoeslag (artikel 37 cao) en de aanvulling uit overwerk en toeslagen bij ziekte (artikel 16 cao).
Werkgever: overuren niet verplicht
De werkgever heeft gesteld dat de beloning voor overuren alleen intrinsiek samenhangt met de opgedragen taken indien de werkgever het verrichte overwerk als verplichting aan de werknemer heeft opgelegd. De werknemer is volgens de werkgever nooit verplicht geweest om overuren te werken, zodat de beloning voor overuren niet intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de opgedragen taken. De kantonrechter overweegt hierover dat overwerk bij uitstek samenhangt met het werken als chauffeur in het beroepsgoederenvervoer.
Als een chauffeur na afloop van een reguliere werkdag nog onderweg is, kan hij zijn werkzaamheden niet zomaar beëindigen. Gelet hierop vloeit al uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer de verplichting voort om op regelmatige basis overuren te maken.
Verplichting geen voorwaarde
De stelling van de werkgever dat hij de werknemer nooit de verplichting heeft opgelegd om overuren te werken, doet daar niet aan af. Een dergelijke concreet opgelegde verplichting is geen voorwaarde om overuren mee te tellen voor de waarde van een vakantiedag.
De vergoedingen voor op regelmatige basis gemaakte overuren maken deel uit van het recht op loon tijdens vakantie, waarbij geen onderscheid mag worden gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, aldus de rechter.
Redelijk en billijk
Volgens de werkgever hebben de meeste werknemers het afkoopvoorstel aanvaard.
Om in 2019 in aanmerking te komen voor een eenmalige uitkering van € 750 bruto is als voorwaarde opgenomen dat ‘de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.
Men zich had volgens de rechter kunnen realiseren dat werknemers de afkoopregeling kunnen afwijzen met alle (financiële) gevolgen van dien. Door de werkgever is niet met stukken onderbouwd dat haar financiële positie met zich brengt dat toewijzing van het gevorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt.
Berekening vordering
Uitgangspunt in de rechtspraak van het HvJ EU is dat het loon tijdens vakantie vergelijkbaar moet zijn met het loon tijdens gewerkte periodes.
De kantonrechter stelt vast dat zowel in de berekeningswijze van [eiser] als in die van [gedaagde] de referteperiode telkens per loonperiode wordt bepaald, waarbij de referteperiode en de in deze referteperiode gemiddeld per werkdag genoten toeslagen ook per loonperiode wijzigt. Hoewel dit de meest nauwkeurige berekeningswijze is, is de berekening hierdoor minder overzichtelijk dan wanneer het gemiddeld aan per werkdag genoten toeslagen wordt berekend per kalenderjaar, over een referteperiode van 52 weken.
Berekening per kalenderjaar
De kantonrechter sluit daarom aan bij de berekeningswijze per kalenderjaar, zoals die is neergelegd in artikel 67a sub b van de cao: het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan structurele vergoeding van overuren en zaterdag- en zondaguren boven de 40 uur, nachttoeslagen en als aanvulling uit overwerk bij ziekte.
Waarde vakantiedag
De werknemer heeft de vakantiedagen niet als werkdagen aangemerkt.
De werkgever maakt in de berekening dit onderscheid niet en betrekt het loon van zowel de gewerkte uren als de vakantie-uren in haar berekening van de waarde van een vakantiedag. Het gevolg hiervan is dat niet kan worden vastgesteld of het loon tijdens vakantie vergelijkbaar is met het loon tijdens gewerkte periodes.
Ook ligt de uitkomst van de berekening van de werkgever ook niet in lijn met – namelijk aanmerkelijk lager dan – het verschil tussen de waarde van het reguliere uurloon en de waarde van de overwerkuren (die gelijk is aan 130, 150 of 200 procent van het reguliere uurloon). Hierin wordt ook een aanwijzing gevonden dat die berekening gelet op de aard van de vordering, nabetaling van de vergoeding voor de gemaakte overuren voor het opgenomen vakantieverlof, niet juist is.
De manier waarop de werknemer de waarde van een vakantiedag heeft berekend, komt op zich logisch en juist voor.
De kantonrechter volgt de berekeningswijze van de werknemer, met als wijziging dat de referteperiode wordt bepaald op het kalenderjaar vóórafgaand aan het kalenderjaar waarin vakantie is genoten.
Vordering verjaard
De werkgever heeft als verweer gevoerd dat de vordering gedeeltelijk is verjaard. De werknemer heeft op 9 mei 2019 achterstallig loon gevorderd. Daardoor is de verjaring gestuit. Het beroep op verjaring voor de periode tot 9 mei 2014 is door de werknemer niet betwist. Dat betekent dat de vordering tot nabetaling (door de werknemer berekend) over december 2012 op € 111,68, over 2013 op € 1.207,80 en over januari tot en met april 2014 op (€ 191,14 + € 46,95 =) € 238,09, in totaal € 1.557,57, vanwege verjaring wordt afgewezen.
Resterende vordering toegewezen
De kantonrechter zal hierna de toewijsbaarheid van de resterende vordering (€ 9.443,07 – € 1.557,57 =) € 7.885,50 bespreken.
De kantonrechter verklaart voor recht dat het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning voor de overuren (lees: de betaalde overwerk, weekend- en nachttoeslagen), die in een periode van 52 weken gemiddeld per loonperiode zijn gemaakt, voorafgaand aan het kalenderjaar waarin vakantie is genoten;
De rechter veroordeelt de werkgever om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de werknemer te betalen € 7.586,63 bruto aan achterstallig salaris, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 9 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3936
