De werkgever vraagt de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer te ontbinden vanwege een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Ondanks dat sprake is van ziekte kan de arbeidsovereenkomst in sommige situaties tóch worden ontbonden. Dat gebeurde hier omdat het verzoek geen verband hield met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.
Van de werknemer mag worden verwacht dat hij meewerkt aan door bedrijfsarts geadviseerde mediation om verhouding met zijn leidinggevende te herstellen en daarmee (ook) bij te dragen aan zijn herstel. De werkgever hoeft niet te accepteren dat geschil onopgelost blijft en hij bedrijfsvoering vanwege conflict moet aanpassen.
Geen aanknopingspunten die tot de conclusie kunnen leiden dat het ontbindingsverzoek is ingediend omdat de werknemer arbeidsongeschikt is. Ook geen aanknopingspunten dat weigering van de werknemer in te stemmen met geadviseerde mediation het gevolg is van zijn medische toestand.
Arbeidsovereenkomst ontbinden
Juridisch gezien gaat het in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of de werknemer ten laste van de werkgever aanspraak kan maken op een billijke vergoeding.
Arbeidsongeschikt
De kantonrechter stelt voorop dat de werknemer sinds 1 april 2020 arbeidsongeschikt is. Zowel de werknemer als de bedrijfsarts hebben kort na de uitval van de werknemer aangegeven dat de arbeidsongeschiktheid voortkwam uit een combinatie van moeilijke privéomstandigheden die zich in de voorliggende jaren hadden voorgedaan en de gevolgen van de coronamaatregelen voor de werk- en thuissituatie van de werknemer.
In de loop van de arbeidsongeschiktheid is een arbeidsconflict zichtbaar geworden, dat draait om de werkrelatie tussen de werknemer en zijn leidinggevende. Vast staat dat de werkrelatie tussen de werknemer en zijn leidinggevende tot aan het thuiswerkverzoek goed is geweest. Zowel de werknemer als de werkgever hebben dit erkend.
Mediation
De bedrijfsarts is van oordeel dat het voortbestaan van het gerezen arbeidsconflict verdere re-integratie belemmert en zelfs een bedreiging kan zijn voor de gezondheid van de werknemer. Om dit te doorbreken heeft de bedrijfsarts de werkgever op 18 augustus 2020 geadviseerd om mediation in te zetten. De werknemer heeft het advies van de bedrijfsarts niet ter discussie gesteld of om een second opinion gevraagd.
Niet weersproken is dat de werkgever het inzetten van mediation kort na ontvangst van het advies van de bedrijfsarts bij de werknemer heeft aangekaart, waarna de werknemer heeft gezegd dat hij daarover na wilde denken. In dat gesprek is de werknemer ook gevraagd om uiterlijk 9 september 2020 in een plan van aanpak uiteen te zetten welke handvatten de werknemer nodig denkt te hebben om in de toekomst goed te functioneren.
Aangezien er op 9 september nog niets van de werknemer was vernomen over het inzetten van mediation, er nog geen plan van aanpak was ontvangen en de werkgever vreesde dat het re-integratieproces zou stagneren, is de werknemer gevraagd na te denken over twee routes: het deelnemen aan mediation of een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. De werknemer heeft vervolgens aangegeven niet open te staan voor mediation.
Niet vrijblijvend onttrekken
De kantonrechter is van oordeel dat een arbeidsongeschikte werknemer in het licht van de op hem rustende wettelijke re-integratieverplichtingen in principe gehouden is mee te werken aan een door een bedrijfsarts geadviseerd mediationtraject, althans een dergelijke interventie een serieuze kans te geven als sprake is van een verstoorde werkrelatie die re-integratie lijkt te belemmeren.
Weliswaar vindt mediation plaats op basis van vrijwilligheid, maar een arbeidsongeschikte werknemer kan zich niet vrijblijvend onttrekken aan de ook op hem rustende re-integratieverplichtingen, waaronder het opvolgen van (redelijke) maatregelen ter bevordering van zijn re-integratie.
Niet gesteld of gebleken is dat de geadviseerde mediation medio augustus 2020 niet kon worden gezien als een dergelijke (redelijke) maatregel.
Uit het advies blijkt niet dat de bedrijfsarts de werknemer nog niet in staat achtte om aan mediation deel te nemen. De werknemer heeft aangevoerd dat zijn burn-out het voeren van gesprekken met de leidinggevende bemoeilijkte. Hij heeft deze stelling echter niet met enig document onderbouwd. Niet duidelijk is dus of de werknemer zichzelf daartoe niet in staat achtte of daartoe door anderen niet is staat werd geacht.
Werknemer had zich uit moeten spreken
De kantonrechter vindt dat als de werknemer zou vinden dat mediation, op het moment dat dit werd voorgesteld, niet van hem kon worden gevergd het op zijn weg had gelegen om dit tegen de werkgever uit te spreken, ondersteund met objectieve gegevens ter rechtvaardiging van dat veronderstelde onvermogen. Verder had het op zijn weg gelegen om in te gaan op de vraag wat hij zelf dacht nodig te hebben om tot een verbetering van de verstandhouding met zijn direct leidinggevende te komen. Dit alles heeft de werknemer niet gedaan.
In zijn verweerschrift stelt de werknemer dat hij geen mediation wilde omdat hij daar geen vertrouwen in had gelet op onder meer de eerdere gesprekken met de leidinggevende, het noemen van een exit-alternatief door de werkgever en na zich over mediation te hebben ingelezen. Dit wijst meer op het niet aan mediation mee willen werken dan het niet aan mediation mee kunnen werken, vindt de kantonrechter.
Ontslag met wederzijds goedvinden
Uit de gedingstukken volgt dat de werkgever een ontslag met wederzijds goedvinden als alternatief naast een mediationtraject voor het eerst heeft genoemd in de e-mail van 10 september 2020.
De kantonrechter is het niet met de werknemer eens dat het noemen van deze alternatieve weg voorbarig is. De werknemer had op dat moment namelijk nog (steeds) niet gereageerd op het advies om mediation te gaan beproeven wat kort nadat partijen dit advies hadden gekregen, namens de werkgever bij hem was aangekaart.
Evenmin had de werknemer gevolg gegeven aan het verzoek van de werkgever om uiteen te zetten welke handvatten hij dacht nodig te hebben om in de toekomst goed te functioneren. Ook heeft de werknemer geen alternatieve suggesties gedaan om te komen tot een verbetering van de werkverhouding met de leidinggevende, terwijl met name hij die als problematisch ervaarde.
De kantonrechter heeft verder meegewogen dat uit de e-mail van 10 september 2020 kan worden opgemaakt dat de werknemer zelf ook de genoemde ontslagmogelijkheid heeft overwogen. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat uit de inhoud en toonzetting van de e-mail geen duidelijke voorkeur blijkt voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er zijn slechts twee alternatieven genoemd om uit een door de werkgever ervaren impasse te komen.
Standpunt niet onderbouwd
Pas ter zitting hebben de werknemer en zijn gemachtigde nadrukkelijk naar voren gebracht dat de werknemer, gelet op zijn mentale gesteldheid, niet tot mediation in staat was. De werknemer heeft dit standpunt echter ook bij deze gelegenheid niet onderbouwd door bijvoorbeeld het oordeel van een (huis)arts, psycholoog of psychiater te overleggen waaruit die beperking zou kunnen volgen.
De kantonrechter heeft in de stukken en ook tijdens de mondelinge behandeling niets gezien waaruit kan volgen dat de werknemer alsnog bereid is om onder leiding van een neutrale professional met de leidinggevende in gesprek te gaan om te komen tot verbetering van de onderlinge verhouding.
De werknemer heeft ter zitting weliswaar gesteld dat mediation ‘iets’ kan zijn voor de periode nadat hij hersteld is, maar – daargelaten dat die gedachte in strijd is met het advies van de bedrijfsarts – heeft hij niet laten blijken dat hij daadwerkelijk bereid is alsnog aan mediation te willen deelnemen.
Uit het ter zitting gevoerde debat is bij de kantonrechter de indruk ontstaan dat de verhouding tussen de werknemer en de leidinggevende door in elk geval de werknemer nog altijd als ernstig verstoord wordt ervaren. De werknemer voelt zich nog steeds heel gegriefd.
Minimaal contact met leidinggevende
De kantonrechter begrijpt de opstelling van de werknemer zo dat hij wel bij de werkgever wil blijven werken, maar daarbij het contact met de leidinggevende tot het minimale, meest strikt noodzakelijke wenst te beperken en de voorkeur heeft om niet in zijn nabijheid te werken.
De kantonrechter vindt die opstelling niet realistisch, althans niet voor de periode na het herstel van de werknemer. De werknemer behoort namelijk net als de hr-coördinator tot de stafmedewerkers. De leidinggevende is hun leidinggevende en hij is ook financieel directeur van de werkgever. Opschalen naar een boven de leidinggevende staande leidinggevende behoort dus niet tot de mogelijkheden. Verder is ter zitting toegelicht dat alle stafleden vanuit dezelfde open kantoorruimte werken.
Wat er ook zij van de wijze waarop de leidinggevende heeft gereageerd op het verzoek van de werknemer om thuis te werken – de lezingen lopen hierover uiteen – in elk geval rechtvaardigt dit niet dat de werkgever de organisatie-indeling en bedrijfsvoering moet aanpassen aan de wensen van de werknemer vanwege het door de werknemer ervaren conflict, terwijl de werknemer niet bereid is – al dan niet onder professionele begeleiding – het gesprek met de leidinggevende aan te gaan over wat de werknemer zo heeft geraakt.
Andere middelen
De werknemer heeft aangevoerd dat de werkgever alvorens een ontbindingsverzoek in te dienen andere middelen had moeten inzetten. De kantonrechter is dit niet met de werknemer eens. Mede gelet op het nu al gemaakte verwijt van de werknemer dat de werkgever hem te veel onder druk zette, had het inzetten van dwangmiddel waarschijnlijk tot verdere escalatie geleid met mogelijk negatieve gevolgen voor de gezondheid van de werknemer. Daarbij komt dat de kantonrechter niet inziet waarom de werknemer dan wél bereid was geweest een mediationtraject in te gaan. de werknemer heeft dit ook niet toegelicht.
De kantonrechter tekent hierbij aan dat indiening van het nu voorliggende ontbindingsverzoek de werknemer ook niet heeft gebracht tot het alsnog aangaan van een op oplossingen gericht gesprek met de leidinggevende. Voor zover de werknemer heeft bedoeld te stellen dat hij hier wel toe bereid is als hij (voldoende) is hersteld, herhaalt de kantonrechter dat een objectief aanknopingspunt – bijvoorbeeld de visie van een psycholoog of psychiater – dat de werknemer nog niet tot mediation in staat is, ontbreekt.
Bij deze stand van zaken kon de werkgever tot de conclusie komen dat er onvoldoende basis bestaat voor een verdere vruchtbare samenwerking.
Geen herplaatsing
De kantonrechter ziet geen reden om te oordelen dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn nog mogelijk is. Daarbij is het volgende van belang.
De werkgever heeft onbetwist aangevoerd dat er geen vacatures zijn. Ook heeft de werkgever onbetwist aangevoerd dat voor zover er bij de moedermaatschappij passende vacatures zouden zijn, de reisafstand zeer waarschijnlijk voor problemen zou gaan zorgen. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat binnen de moedermaatschappij op het gebied van ICT zal worden gereorganiseerd en dat op dat gebied eerder minder dan meer werkgelegenheid voorhanden zal zijn.
Opzegverbod
De werknemer heeft zich erop beroepen dat in zijn geval een opzegverbod bestaat dat in de weg staat aan toewijzing van het verzoek. De kantonrechter stelt vast dat inderdaad sprake is van een opzegverbod. De werknemer is immers ongeschikt tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.
Uitgangspunt is dan dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever niet inwilligt. Artikel 7:671b lid 6 BW bevat echter een uitzondering op dit uitgangspunt. Het bepaalt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ondanks het bestaan van de opzegverboden genoemd in artikel 7:670 leden 1 tot en met 4 en 10 BW tóch kan ontbinden als:
- het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben; of
- er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.
De werkgever heeft in het verzoekschrift gesteld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en dat daarnaast heeft te gelden dat duidelijk is geworden dat de arbeidsovereenkomst ook in het belang van de werknemer behoort te eindigen.
De werkgever heeft dit standpunt tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht door te wijzen op het oordeel van de bedrijfsarts waaruit volgens haar blijkt dat oplossing van ‘het probleem met de werkgever’ zal leiden tot spoedig herstel. De werknemer wordt inmiddels niet meer door de werkgever te werk gesteld omdat dit volgens hem ziekmakend is.
De werknemer deelt deze visie niet en heeft aangevoerd dat de verzochte ontbinding ‘alles te maken heeft’ met zijn arbeidsongeschiktheid.
Weigering geschil op te lossen
De kantonrechter is van oordeel dat het ontbindingsverzoek in de kern voortvloeit uit de weigering van de werknemer het geschil met de leidinggevende op te lossen en de impasse die daardoor is ontstaan. Hij ziet geen aanknopingspunten die tot de conclusie kunnen leiden dat het ontbindingsverzoek is ingediend omdat de werknemer arbeidsongeschikt is.
Tot het moment dat het voorstel is gedaan om met behulp van mediation (of op een andere door de werknemer aan te geven wijze) de als verstoord ervaren verhouding met de leidinggevende te verbeteren, zijn de inspanningen van de werkgever erop gericht geweest om de werknemer te laten terugkeren in het arbeidsproces.
Onvoldoende aanknopingspunten
De kantonrechter vindt dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te concluderen dat het geschil met de leidinggevende de onderliggende oorzaak is geweest van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Het geschil was volgens de werknemer zelf niet meer dan de druppel, waardoor er bij hem naar eigen zeggen iets knapte.
Van een verstoorde relatie met de leidinggevende was voordien geen sprake en ook na uitval heeft de werknemer daar aanvankelijk niet over gerept. Verder zijn er geen aanknopingspunten dat de weigering van de werknemer om in te stemmen met het door de bedrijfsarts geadviseerde mediationtraject het gevolg is van zijn medische toestand.
De conclusie is dan dat het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop de opzegverboden betrekking hebben en dat aan het opzegverbod voorbij kan worden gegaan.
De kantonrechter zal het verzoek van de werkgever toewijzen en de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van 1 april 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.
De werkgever is bereid om de werknemer de wettelijke transitievergoeding te betalen en de werknemer heeft daar ook aanspraak op gemaakt. De kantonrechter zal de werkgever daar dan ook toe veroordelen.
Geen billijke vergoeding
De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen.
De werknemer onderbouwt zijn aanspraak op een billijke vergoeding als de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden wegens het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding met de enkele stelling dat de werkgever ‘volledig debet’ is aan de ontstane situatie door het verzoek van de werknemer om thuis te mogen werken zonder enige grond of motivering af te wijzen.
Dit is op zichzelf onvoldoende reden om te komen tot het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever.
Thuis werken
Het verzoek van de werknemer om thuis te mogen werken was niet onbegrijpelijk. Het nadrukkelijke advies vanuit de regering was op dat moment om zoveel mogelijk thuis te werken. De werknemer vond en vindt dat zijn werk als systeembeheerder dit toeliet. De werkgever heeft ter zitting toegelicht waarom hij anders besloot. Dit had volgens de werkgever vooral te maken met het mogelijk maken van het thuiswerken voor haar medewerkers en het tijdig kunnen ingrijpen als er iets mis zou gaan met de stand alone servers en/of computers waarop software van haar productieapparatuur draait. Bij het besluit speelde een belangrijke rol dat de werknemer de enige systeembeheerder is binnen de werkgever.
Uit de reactie van de werknemer op deze toelichting blijkt dat hij dit argument ongeloofwaardig vindt dan wel vergezocht. De werknemer heeft aangegeven dat deze computers c.q. servers in het verleden nauwelijks storingen hebben vertoond en hij heeft er nogmaals op gewezen dat hij vanuit huis snel ter plaatse kan zijn.
De kantonrechter vindt dat de werkgever het besluit voldoende heeft toegelicht om te kunnen concluderen dat de daaraan ten grondslag gelegde argumenten niet ongeloofwaardig of vergezocht zijn.
Bedrijfsvoering
De kantonrechter tekent hierbij aan dat het aan de directie van de werkgever voorbehouden is om die beslissingen te nemen die zij in het belang van een goede bedrijfsvoering noodzakelijk vindt. Dat de werknemer een andere afweging zou maken of meer voor de hand liggend vindt, maakt dit niet anders.
Pas als de betreffende beslissing van de directie volstrekt onredelijk of onbegrijpelijk zou zijn, kan dat voor de kantonrechter reden zijn om daarop in te grijpen. De kantonrechter is van oordeel dat hier geen sprake is van een keuze in de bedrijfsvoering door de directie van de werkgever waarvan geoordeeld moet worden dat zij deze niet in redelijkheid kon maken.
Iets anders is of de werkgever die keuze op een constructieve manier heeft gecommuniceerd, maar dit is op zichzelf niet ernstig verwijtbaar.
Praktische behoefte
De reden dat de werknemer thuis wilde werken lag er primair in dat ook zijn schoolgaande kinderen van 5 en 9 jaar – als gevolg van het besluit dat de basisscholen moest sluiten – thuis kwamen te zitten en dat zijn partner niet thuis kon werken als receptioniste van een tandartsenpraktijk die voor spoedgevallen openbleef. Aan zijn zijde bestond een begrijpelijke behoefte die vooral praktisch van aard was. Niet gesteld of gebleken is dat een vrees voor de gezondheid van hem en zijn gezin aanleiding waren voor het thuiswerkverzoek en evenmin is gebleken dat hij zijn werkzaamheden bij de werkgever niet binnen de gegeven Coronavoorschriften kon uitvoeren.
Uitspraak Rechtbank Oost-Brabant, 12 februari 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:840
