In deze zaak is de vraag aan de orde wat precies behoort tot het loon dat een werkgever aan zijn werknemer moet betalen over de dagen dat deze vakantie geniet. Het hof oordeelt dat daartoe in dit geval behoort de vergoeding die de werknemer ontvangt voor structureel uitgevoerd overwerk (inclusief onregelmatigheidstoeslag) maar dat daartoe niet behoren de verblijfskostenvergoeding en een ‘bonus’ die er op is gericht bepaald gedrag te stimuleren.
Wat is de situatie?
De werknemer is van 2 november 2011 tot en met 16 oktober 2018 in dienst geweest bij de werkgever in de functie van chauffeur. Zij hield zich in het bijzonder bezig met de bezorging van goederen aan een supermarktketen. Haar op de salarisstroken vermelde periodesalaris bedroeg laatstelijk € 2.226,32 bruto per vier weken. Uit de overgelegde salarisstroken blijkt verder dat zij iedere periode vergoedingen ontving voor overuren en verblijfskosten. Verder ontving zij jaarlijks, aan het eind van het jaar, een bonus. In de op 28 oktober 2014 opgemaakte arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur is onder meer het volgende vermeld:
“3.3 De normale arbeidsduur per week bedraagt 40 uur.
3.4 Uit de aard van de arbeid vloeit voort dat er ook op zaterdag wordt gewerkt. Werknemer stelt zich dan ook uitdrukkelijk beschikbaar voor werkzaamheden op zaterdag, een en ander binnen de normen die daarvoor in de CAO zijn gesteld.”
De cao beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen is van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Op basis van de cao wordt voor overwerk op werkdagen 130% van het uurloon uitgekeerd, voor op zaterdag gewerkte uren 150% en voor op zondag gewerkte uren 200%. Als overwerk worden de gewerkte uren beschouwd waarmee de wekelijkse arbeidsuur van 40 uren wordt overschreden.
Vordering werknemer
De werknemer heeft met name gevorderd dat de werkgever wordt veroordeeld om aan haar te betalen € 7.552,31 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 26 februari 2014 tot 1 oktober 2018 vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en wettelijke rente vanaf 14 maart 2019.
Niet het juiste loon over vakantiedagen
Zij heeft daartoe gesteld dat de werkgever gedurende haar dienstverband niet het juiste loon over vakantiedagen aan haar heeft betaald omdat zij bij de berekening van dat loon ten onrechte de gemaakte overuren inclusief toeslagen, de jaarlijks terugkerende bonus en de verblijfskostenvergoeding buiten beschouwing heeft gelaten. de werkgever heeft de vordering betwist.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis geoordeeld dat structureel overwerk, de bonus en de verblijfskostenvergoeding behoren tot het vakantieloon. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen tot een bedrag van € 6.820,87 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging die is gematigd tot 10% en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 716,04.
Het hoger beroep
De werkgever vordert in hoger beroep de vernietiging van het eindvonnis en de afwijzing van de vorderingen van de werknemer. De grieven richten zich tegen het tussenvonnis en het eindvonnis. De werknemer heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
De werkgever bestrijdt primair het oordeel van de kantonrechter over de bij het vakantieloon te betrekken componenten (grieven 1 en 2).
Subsidiair betoogt de werkgever dat de in het eindvonnis opgenomen bedragen onjuist zijn, dat voor de berekening van vergoedingen over het verleden ten onrechte is aangesloten bij de nieuwe cao, dat de bovenwettelijke vakantiedagen ten onrechte op dezelfde wijze zijn berekend als de wettelijke vakantiedagen, dat er wat betreft ziektedagen sprake is van een dubbeltelling en dat er deels is uitgegaan van een onjuiste aanvangsdatum van de verjaringstermijn (grief 3).
De grieven 4, 5 en 6 richten zich, ten slotte, tegen de toegewezen wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
Recht op loon tijdens vakantie
Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van art. 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Art. 7:639 lid 1 BW stemt inhoudelijk overeen met art. 7 van richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PB EG L 299/9.
Omvang beloning tijdens vakantie
Voor het antwoord op de vraag wat de omvang van de beloning tijdens de vakantie – minimaal – moet zijn is de uitleg van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) doorslaggevend. De uitwisseling van standpunten tussen partijen heeft zich toegespitst op de betekenis van twee arresten van het HvJ EU over art. 7 van de richtlijn:
- HvJ EU 15 september 2011, C-155/10, ECLI:EU:C:2011:588 (Williams); en
- HvJ EU 13 december 2018, C-385/17, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein).
Inbegrepen in vakantieloon?
De twee uitspraken zijn van belang om vast te stellen welke elementen van de beloning van de werknemer minimaal zijn inbegrepen in het vakantieloon.
Williams houdt in dat tot het loon van een werknemer behoort de financiële vergoeding die hij ontvangt voor iedere last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer worden opgedragen.
Het arrest Hein ziet specifiek op de vergoeding voor overwerk, die volgens het HvJ EU vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan in principe geen deel uitmaakt van het loon waarop de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie recht heeft, maar onder omstandigheden wel moet worden meegenomen in het vakantieloon.
Een lidstaat kan er voor kiezen méér rechten aan een werknemer toe te kennen. Dit volgt uit art. 15 van de richtlijn, waarin is bepaald: “Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de lidstaten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en gezondheid van werknemers (…),”.
Ruim loonbegrip
De Hoge Raad hanteert al sinds de jaren ’50 een ruim loonbegrip. Hij verstaat onder loon: de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd voor de bedongen arbeid, zonder daarin beperkingen aan te brengen.
In 1990 heeft de Hoge Raad in een arrest dat betrekking had op vakantieloon als bedoeld in art. 1638ii BW (oud), nu art. 7:641 BW (vakantieloon over bij het einde van het dienstverband niet opgenomen vakantiedagen), het volgende overwogen:
“Middel III komt terecht op tegen het oordeel van de Rb. (…) dat het loon bedoeld in art. 1638ii lid 1 slechts het ‘maandelijks verschuldigde vaste loon zonder emolumenten en vergoedingen’ betreft.
In art. 1638ii wordt met ‘loon’ bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon.
Ook emolumenten en vergoedingen
Het vakantieloon in zowel art. 7:639 BW als art. 7:641 BW omvat dus ook emolumenten en vergoedingen.
Ook het hof zal van een ruim loonbegrip uitgaan, te meer omdat dit uitgangspunt in overeenstemming is met de gedachte dat de werknemer de gelegenheid moet hebben van zijn werkinspanningen te herstellen en dat hij niet moet worden weerhouden van het opnemen van vakantie door de ontvangst van een lager salaris over niet gewerkte (vakantie)dagen.
(Boven)wettelijke vakantiedagen
Art. 7:639 BW geldt voor zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen. Ingevolge art. 7:645 BW mag van deze bepaling niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Weliswaar heeft de werkgever betoogd dat de richtlijn minder rechten toekent voor bovenwettelijke dan voor wettelijke vakantiedagen maar dat argument faalt omdat de nationale wetgeving op dit punt een voor de werknemer gunstiger regeling kent.
Grieven 1 en 2 (tussenvonnis)
In de grieven 1 en 2 staat de vraag centraal welke componenten onder ‘loon’ in de zin van art. 7:639 BW moeten worden begrepen. Grief 1 ziet op de verblijfskostenvergoeding en de bonus. Grief 2 ziet op de overwerkvergoeding.
Volgens de werkgever behoren de verblijfskostenvergoeding en de bonus niet tot het vakantieloon (grief 1). Het hof deelt dit standpunt en is van oordeel dat grief 1 slaagt.
Verblijfskostenvergoeding
Het recht van de werknemer op een verblijfskostenvergoeding is vastgelegd in art. 40 van de cao. Daarin is bepaald:
“Vergoeding van verblijfskosten
1. Aan de werknemer worden volgens het in lid 3 van dit artikel opgenomen schema de onderweg gemaakte kosten vergoed bestaande uit maaltijden, overige consumpties en sanitaire voorzieningen. (…)”
Uit het schema in lid 3 volgt dat bij eendaagse ritten (vertrek en aankomst binnen 24 uur) bij afwezigheid van de standplaats korter dan 4 uur geen onbelaste vergoeding wordt uitgekeerd en bij afwezigheid van de standplaats langer dan 4 uur een vergoeding van € 0,63 per uur of, bij vertrek tussen 18.00 en 24.00 uur of voor 14.00 uur, € 2,90 per uur.
Onderweg te maken kosten
Uit deze bepaling volgt dat de verblijfskostenvergoeding betrekking heeft op onderweg door de werknemer te maken kosten (maaltijden, consumpties en sanitaire voorzieningen). De verblijfskostenvergoeding, bepaald op een forfaitair bedrag, beoogt dus kosten te dekken die gemaakt worden gedurende afwezigheid van de standplaats. Dat doel wordt niet doorkruist doordat het wel eens voorkomt dat de desbetreffende kosten niet daadwerkelijk worden gemaakt (waarbij de werknemer als voorbeelden noemt dat de chauffeur bij de klant kan koffiedrinken of uren van afwezigheid slapend worden doorgebracht).
Vergoeding niet tot vakantieloon
De werknemer heeft niet betoogd, laat staan inzichtelijk gemaakt, dat het uitgekeerde forfaitaire bedrag dermate hoog is dat (een deel van) de verblijfskostenvergoeding in werkelijkheid niet wordt aangewend voor de betaling van onkosten. Een richtlijnconforme interpretatie van art. 7:639 lid 1 BW leidt niet tot een andere slotsom. Ook het HvJ EU zondert zuivere onkostenvergoedingen uit van het over vakantiedagen te betalen loon (zie Williams).
Bonus – beloning voor gewenst gedrag
De werkgever kent de werknemers per kalenderjaar rond kerstmis een vergoeding toe die hij aanduidt als bonus. De hoogte van die bonus is afhankelijk van
- (de afwezigheid van) ziekteverzuim;
- het aantal keren dat de werknemer zich in het afgelopen jaar heeft verslapen; en
- het aantal schades dat hij in het afgelopen jaar heeft gereden.
De bonus waar het hier om gaat betreft (deels) een beloning voor gedrag van de werknemer dat de werkgever wenst te stimuleren: de bonus is hoger naarmate de werknemer meer schadevrij rijdt, minder verzuimt wegens ziekte en zich minder frequent verslaapt. In dat opzicht onderscheidt deze bonus zich van hetgeen doorgaans met de term ‘bonus’ wordt aangeduid, te weten: een vergoeding voor de resultaten die de werknemer (of onder omstandigheden de werkgever) heeft behaald (targets, omzet).
Vast bedrag per jaar
De bonus waar het hier om gaat betreft, zo begrijpt het hof, een vast bedrag per jaar waarvan de omvang wordt bepaald door de frequentie waarmee ziekteverzuim en/of het rijden van schades en/of verslapen zich voordoen. De werkgever heeft betoogd dat deze bonus het opnemen van vakantie niet in negatieve zin beïnvloedt omdat een werknemer bij afwezigheid wegens vakantie niet ziek is, zich niet verslaapt voor zijn werk en geen schade (met een bedrijfswagen) rijdt.
Bonus niet in vakantieloon
De werknemer derft geen inkomsten omdat hij wegens vakantie afwezig is maar vergroot juist zijn kansen op een hogere bonus, aldus de werkgever. De werknemer heeft daar niets tegen ingebracht waaruit kan volgen dat zij tijdens de vakantie bonusinkomsten derft die zij tijdens gewerkte dagen wel zou hebben genoten. Het hof is gezien het specifieke karakter van deze bonus dan ook van oordeel dat de bonus niet in het vakantieloon behoeft te worden meegenomen.
Vakantieloon moet overeenstemmen met arbeidsloon
Er is geen reden om ervan uit te gaan dat anders geoordeeld zou moeten worden bij een richtlijnconforme interpretatie van art. 7:639 BW. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft immers tot doel de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Dat betekent dat het vakantieloon moet overeenstemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer (zie Williams).
De werknemer heeft niet inzichtelijk gemaakt dat de werking van deze specifieke bonus in het bedrijf van de werkgever tot gevolg heeft dat zij tijdens haar vakantiedagen inkomsten heeft gemist die zij bij het verrichten van werkzaamheden wel zou hebben genoten.
Beloning voor gewerkte overuren
Grief 2 richt zich tegen het meenemen van de beloning voor gewerkte overuren (inclusief onregelmatigheidstoeslag) voor de bepaling van het loon waarop de werknemer over haar vakantiedagen recht heeft. Deze grief faalt.
Uit de salarisspecificaties die zijn overgelegd volgt dat de werknemer een zeer aanzienlijke hoeveelheid overwerkuren (uren bovenop de 40 uren per week) heeft gemaakt. De overwerkuren zijn afgerekend, al naar gelang de dag waarop zij zijn gemaakt, tegen het gebruikelijke uurtarief plus de toeslag volgens de cao: 130% per uur op werkdagen, 150% per uur op zaterdagen of 200% per uur op zondagen. Al deze uren kwalificeren dus als overwerk.
Vergoeding voor bedongen arbeid
De werkgever betwist dat de werknemer verplicht was over te werken maar betwist niet dat het overwerk berust op een onderlinge afspraak en dat de werknemer het overwerk dus met haar instemming heeft verricht. Dat de werknemer een andere keuze had kunnen maken of wellicht om compensatiedagen had kunnen vragen in plaats van over te werken, doet daar niet aan af. De overwerkvergoeding is dus een vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is voor de bedongen arbeid.
Overwerk in vakantieloon
De overwerkvergoeding komt neer op een extra bruto salaris van € 11.946,03 over 2014, € 14.823,59 over 2015, € 14.858,88 over 2016, € 12.000,36 over 2017 en € 10.450,85 over 2018.
De werkzaamheden van de werknemer werden gekenmerkt door een structureel patroon van overwerk waardoor haar inkomsten het vaste salaris van € 2.226,32 bruto per vier weken in zeer aanzienlijke mate overtroffen. Daarmee behoort volgens het hof bij het bepalen van de omvang van het salaris waarop de werknemer tijdens vakantiedagen recht heeft rekening te worden gehouden.
Inkomstenderving voorkomen
Voorkomen moet worden dat het opnemen van vakantie voor de werknemer een zeer aanzienlijke inkomstenderving inhoudt. Dat verdraagt zich niet met het uitgangspunt dat het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon tijdens vakantiedagen behoort te worden uitbetaald en voorkomt dat de werknemer van het opnemen van vakantie wordt weerhouden (en dus niet kan herstellen van de geleverde inspanningen) omdat hij dergelijke substantiële inkomsten niet kan missen.
Verplichtingen uit arbeidsovereenkomst
Het hof is daarbij van oordeel dat de toepassing van het arrest Hein van het HvJ EU tot dezelfde slotsom leidt. De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zijn naar Nederlands recht niet alleen die verplichtingen die letterlijk in de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn verwoord, zoals de werkgever tot uitgangspunt lijkt te nemen.
Stilzwijgende afspraken
Verplichtingen van een werknemer kunnen ook voortvloeien uit een mondelinge overeenkomst of uit een overeenkomst die stilzwijgend tot stand is gekomen. Van dat laatste is sprake als partijen uit verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs mochten afleiden dat sprake was van een overeenkomst tot het verrichten van overwerk, zonder dat daarbij een of meer specifieke momenten zijn aan te wijzen waarop partijen dit expliciet met elkaar hebben afgesproken.
Jarenlang structureel overgewerkt
Vast staat dat de werknemer jarenlang structureel heeft overgewerkt, dat de werkgever deze situatie heeft laten ontstaan en laten voortbestaan en dat zij daarmee heeft ingestemd. Als fulltime werknemer werd de werknemer immers stelselmatig ingeroosterd op een wijze die haar noodzaakte over te werken: om de werkzaamheden voor de klant te voltooien, kon zij niet halverwege het verrichten van de werkzaamheden stoppen omdat zij acht uren op een dag had gewerkt.
Geen compensatiedagen
Voor haar werden geen compensatiedagen ingeroosterd om ervoor te zorgen dat geen of veel minder overuren werden gemaakt. Daarmee is dat (laten verrichten van) overwerk een onderdeel geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat sprake is van de in het arrest Hein bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is.
Dat de werknemer de vrijheid had om met de werkgever af te spreken dat zij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet niet af aan het feit dat zij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken deze overuren wel maakte. Dat andere werknemers van de werkgever andere afspraken hebben gemaakt doet hier evenmin aan af: het gaat hier om de afspraken die tussen de werkgever en de werknemer golden.
Grieven 3, 4 en 5 (eindvonnis)
Grief 3 is gericht tegen de, door de kantonrechter overgenomen, berekening die de werknemer heeft overgelegd van haar aanspraken. De verblijfskostenvergoeding en bonus zullen niet worden meegenomen voor de berekening van hetgeen nog aan de werknemer toekomt, zodat de nog tegen deze posten gerichte verweren (grief 3 sub E) niet van belang zijn. Verder heeft het hof al geoordeeld dat bij de berekening van het aan de werknemer toekomende bedrag geen onderscheid moet worden gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen en dat betekent dat grief 3 sub D faalt.
Niet ziek
De werkgever stelt verder dat rekening moet worden gehouden met dubbeltellingen omdat werknemers (ook) bij ziekte overuren en gemiddelde toeslagen uitbetaald krijgen. Hij heeft echter, tegenover de betwisting door de werknemer, niet gesteld dat de werknemer in de relevante periode ziek is geweest. Grief 3 sub F faalt daarom.
Uurloon en overwerktoeslag
Tot slot heeft de werknemer terecht betoogd dat, anders dan de werkgever meent, niet alleen de overwerkpercentages moeten worden verdisconteerd in het uit te betalen vakantieloon maar ook het uurloon. Het gaat immers om uren die méér zijn gewerkt dan 40 uren per week en in dat geval bestaat de beloning uit twee componenten, te weten: het uurloon en de overwerktoeslag. In zoverre faalt grief 3 sub G.
Gemiddelde gemaakte overuren
Volgens de werkgever is het gemiddelde van de gemaakte overuren geen goede maatstaf voor de bepaling van het voor het vakantieloon in acht te nemen overwerk. Volgens de werkgever moet worden uitgegaan van structureel overwerk, dat wil zeggen dat in de berekening moet worden uitgegaan van het aantal overuren dat iedere periode vrijwel zeker (‘weitgehend vorsehbar’) zal worden gemaakt (grief 3 sub B). Naar het hof begrijpt is dat het minimum aantal overuren dat de werknemer in de loop der jaren per periode heeft gemaakt.
Uitschieters in overwerk afvlakken
De werknemer brengt daar tegen in dat door een representatieve periode te nemen uitschieters in overwerk (naar boven en naar beneden) worden afgevlakt. Het hof onderschrijft dat betoog. Als niet wordt uitgegaan van het gemiddelde overwerk in een representatieve periode maar uitsluitend van structureel overwerk, wordt geen recht gedaan aan de hoeveelheid door de werknemer verricht overwerk.
Accurate berekening
Het hof weegt daarbij nog mee dat de werknemer haar aanspraken heeft becijferd met de kennis van de overwerkcijfers in het jaar waarop haar aanspraak betrekking heeft. Haar berekening is dus zo accuraat als mogelijk is. De grieven 3 sub B en C falen daarom.
Het hof zal daarom uitgaan van de door de werknemer overgelegde, op de door de werkgever overgelegde urenstaten gebaseerde, berekening met dien verstande dat het gevorderde over de verblijfskostenvergoeding en de bonus eruit wordt gehaald omdat deze componenten niet voor toewijzing in aanmerking komen.
Op grond van het voorgaande moet het aan de werknemer toekomende opnieuw worden berekend voor alleen de overuren inclusief toeslagen. Toewijsbaar is daarmee in totaal € 5.883,73.
Over dit bedrag zal het hof, net als de kantonrechter, een wettelijke verhoging van 10% toewijzen.
Achterstallig loon
Het hof veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen € 5.883,73 bruto, zijnde het achterstallig salaris over de periode van 26 februari 2014 tot 1 oktober 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2019 tot de voldoening.
Uitspraak Hof Den Haag, 14 september 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1746
