Fusies, overnames en herstructureringen zijn in de huidige economie eerder regel dan uitzondering. Bedrijven groeien, combineren activiteiten of richten zich opnieuw in om wendbaar te blijven. Denk hierbij ook weer aan de opkomst van bepaalde (online) platformen en de (mogelijke) strengere regelgeving over schijnzelfstandigheid.
Wat daarbij nog altijd te vaak wordt onderschat, is dat pensioen geen bijzaak is, maar een juridisch én financieel kernonderdeel van de transactie. Zeker sinds de inwerkingtreding van de Wet toekomst pensioenen (Wtp) is het speelveld ingrijpend veranderd. Waar voorheen uitkeringsregelingen de norm waren, verschuift het pensioenstel onder het nieuwe regime naar premieregelingen. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met eventuele compensatieregelingen die als onderdeel van de transitie zijn overeengekomen.
De juridische regels over overgang van onderneming zijn met de komst van de Wtp niet veranderd, de uitwerking ervan des te meer. Waar moet je in de praktijk dan op letten?
Fusie & overname, algemeen
Pensioen is een arbeidsvoorwaarde. Vaak noemen we de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer dan ook wel een aanvullende arbeidsovereenkomst. Zoals gezegd, hangt het van de wijze waarop een overname tot stand komt af wat de gevolgen voor het pensioen zijn. Er vallen een aantal situaties te onderscheiden.
Aandelentransactie
Bij een aandelentransactie worden de aandelen in een bv of nv overgenomen. Daardoor wijzigt de aandeelhouder en daarmee de zeggenschap in de vennootschap. De aandelentransactie heeft echter geen invloed op de arbeidsvoorwaarden van de overgedragen werknemers. Deze blijven ongewijzigd. Ook de pensioenregeling binnen de vennootschap kan ongewijzigd worden voortgezet, ongeacht of de vennootschap een eigen verzekerde pensioenregeling had of dat er sprake is van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds.
Toch kunnen er zich problemen voordoen, wanneer er geen goed onderzoek heeft plaatsgevonden. Zo kan de vennootschap ten onrechte niet deelnemen aan een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Na de overgang kan het fonds zich hierop beroepen, met alle (financiële) consequenties van dien. Ook is het mogelijk dat door betalingsachterstanden of achterstanden in de administratie zich na de aandelenoverdracht aanzienlijke kosten kunnen openbaren.
De uitvoerder van de pensioenregeling (ondernemingspensioenfonds, verzekeraar, bedrijfstakpensioenfonds, etc.) heeft ook invloed op de keuzes die gemaakt moeten worden met betrekking tot het pensioen voordat de transactie kan worden vormgegeven. Zo kan bijvoorbeeld als gevolg van de aandelentransactie de deelname aan de regeling van een ondernemingspensioenfonds beëindigd worden en zal er een andere pensioenuitvoerder gezocht moeten worden.
Wanneer de pensioenregeling van de werknemers wijzigt, moeten de betreffende werknemers met die wijziging in te stemmen. Ook het arbeidsongeschiktheidsrisico mag bij een overgang naar een andere pensioenuitvoerder niet vergeten worden.
Juridische fusie
Op grond van artikel 2:309 BW is sprake van een juridische fusie wanneer een nieuwe rechtspersoon ontstaat of wanneer een bestaande rechtspersoon het vermogen van een andere rechtspersoon onder algemene titel verkrijgt. Pensioentechnisch is met name de vraag of een al verleende vrijstelling op grond van de Wet Bpf 2000 behouden kan blijven van belang.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een vrijstelling onderdeel uitmaakt van het vermogen van de rechtspersoon. De juridische fusie valt verder onder de werking van de artikelen 7:662 e.v. BW, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende informatieverplichtingen.
Bedrijfsfusie, ofwel: activa/passiva-transactie
In dit geval worden alleen de activa en passiva overgedragen aan de koper. Anders dan bij de aandelentransactie kan de activa/passiva transactie wel directe gevolgen consequenties hebben voor de pensioenregeling van de betrokken werknemers.
Op grond van 7:663 BW gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege mee over op de verkrijger. Met andere woorden, de bestaande arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Deze hoofdregel geldt ook voor het pensioen sinds de wijziging van artikel 7:664 BW.
In dit verband zijn drie situaties te onderscheiden:
- De verkrijger (overnemende partij) heeft geen pensioenregeling maar de vervreemder (overdragende partij) wel.
- De verkrijger heeft een pensioenregeling maar de vervreemder niet.
- Zowel de vervreemder als de verkrijger hebben een pensioenregeling.
In de eerste situatie is de wettelijke hoofdregel van toepassing: voor de betrokken werknemers blijft de bestaande pensioentoezegging gelden. Dit kan in de praktijk betekenen dat de werknemers van de verkrijger geen pensioenregeling hebben en de overkomende werknemers wel, wat mogelijk tot discussie kan leiden. Het is daarom raadzaam voorafgaand aan de overname te bepalen hoe deze discussies voorkomen kunnen worden.
Voor de tweede situatie moet aangesloten worden bij artikel 9 van de Pensioenwet. Daarin is opgenomen dat in deze situatie de verkrijger geacht wordt de bij hem geldende pensioentoezegging te hebben gedaan aan de overkomende werknemers. Voor de verkrijger betekent dit dat de overgenomen werknemers naast hun bestaande arbeidsvoorwaarden door de overname een extra arbeidsvoorwaarde verkrijgen: de pensioentoezegging van de verkrijger.
Meestal doet zich echter de derde situatie voor waarbij zowel de verkrijger als de vervreemder een pensioenregeling hebben. In die situatie blijft de wettelijke hoofdregel van toepassing: de werknemers houden hun bestaande pensioenregeling. Daardoor worden er binnen de vennootschap twee pensioenregelingen van toepassing.
De verkrijger kan er echter voor kiezen om voorafgaand aan de overgang aan de overgekomen werknemers een aanbod te doen voor een andere pensioenovereenkomst. Wanneer deze pensioenregeling soberder is kan dat een kostenvoordeel voor de verkrijger met zich meebrengen. Dit is namelijk een van de uitzonderingen die artikel 7:664 BW biedt.
Verplicht gesteld Bpf/(algemeen verbindend verklaarde) cao
Bij een overname of fusie moet allereerst worden gekeken naar de toepasselijke cao en de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds (Bpf). Deze gaan immers vóór, ook als eerder al een Bpf van toepassing was.
Dat lijkt eenvoudig, maar is het niet. De vraag of een onderneming onder een verplichtstelling valt, kan door de transactie juist veranderen. Met name bij een overgang van een onderdeel van de onderneming kan de werkingssfeer verschuiven: erin, eruit of ertussenin.
Het werkingssfeeronderzoek is daarmee geen formaliteit, maar een kernonderdeel van de pensioen due diligence. Zeker nu ondernemingen steeds vaker “diffuus” zijn georganiseerd, met activiteiten in meerdere sectoren tegelijk, ontstaan snel overlappende of concurrerende verplichtstellingen. Niet zelden op basis van net iets andere definities van werkzaamheden, omzet of loonsom.
In sectoren met meerdere pensioenfondsen, zoals de hout- en bouwgerelateerde sectoren, leidt dat regelmatig tot discussie over de vraag: bij wie moet ik aansluiten? En belangrijker: vanaf welk moment? Dat resulteert in terugwerkende aansluiting, ambtshalve premienota’s en procedures die jaren kunnen doorlopen.
Bij een activa-passivatransactie worden deze risico’s expliciet zichtbaar: premieachterstanden, herkwalificatie van verplichtstelling met terugwerkende kracht en het wegvallen van aansluiting bij een ondernemingspensioenfonds zijn geen theoretische risico’s, maar terugkerende praktijkproblemen.
De komst van de Wtp
Met de inwerkingtreding van de Wtp is het pensioenlandschap ingrijpend gewijzigd. In het kader van een overgang van onderneming betekent dit dat niet alleen de bestaande pensioenregelingen moeten worden beoordeeld, maar ook de wijze waarop deze in de toekomst worden voortgezet of (mogen worden) omgezet. Pensioen blijft immers een arbeidsvoorwaarde.
Centraal staan daarbij de keuzes van werkgevers rond compensatieregelingen in loon- of pensioensfeer en de vraag of sprake kan zijn van eerbiedigende werking voor bestaande aanspraken en regelingen. Deze keuzes zijn van groot belang. Zij bepalen immers de rechtspositie van werknemers en de daarmee gepaard gaande kosten.
Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na een overname kan aantrekkelijk lijken vanuit organisatorisch of kostenperspectief, maar kan in de praktijk leiden tot verlies van compensatierechten of een (on)bedoelde verslechtering van de pensioenpositie van werknemers, hetgeen tot ongewenste claims kan leiden.
Contracten
Verder is van belang hoe de contracten, en vooral ook de contractduur, met verzekeraars zijn. Ook hierbij geldt dat onderzoek vooraf veel discussie voorkomt. Vooral bij verzekeraars lopen contracten 5 of zelfs 10 jaar en kennen vaak ‘harde exit-voorwaarden’, met de nodige bijbehorende financiële consequenties.
(Pensioen) due diligence
De conclusie is dat bij iedere overgang van onderneming een gedegen due diligence noodzakelijk is, waarbij pensioen de aandacht moet krijgen die het verdient. Pensioen is geen bijlage, maar een kernonderdeel van de transactie.
Een due diligence betreft in essentie het in kaart brengen van de bestaande pensioensituatie en het vertalen daarvan naar de beoogde nieuwe structuur. Wat is de situatie bij de overdragende partij, wat is de situatie bij de overnemende partij en wat is in de nieuwe context de gewenste uitkomst?
Daarbij moet expliciet aandacht worden besteed aan een aantal essentiële punten:
- welke soorten pensioenovereenkomsten van toepassing zijn;
- wat de omvang van de actuele en toekomstige premielast is;
- of werknemersgegevens volledig, juist en actueel zijn;
- of afstandsverklaringen aanwezig zijn en nog rechtsgeldig kunnen worden geacht;
- of toeslag- en indexatieregelingen correct zijn nagekomen;
- of sprake is van premieachterstanden;
- wat de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst is;
- wat de exitvoorwaarden van de uitvoeringsovereenkomst zijn;
- of sprake is van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, reeds bestaand of juist nieuw toepasselijk wordend; en
- hoe de communicatie richting werknemers in het verleden heeft plaatsgevonden.
Wordt op deze punten geen zorgvuldig onderzoek verricht, dan is de kans groot dat na de transactie niet voorziene verplichtingen en kosten aan het licht komen. Dat is voor geen van de betrokken partijen wenselijk.
Conclusie
Goed dat de economie draait en transacties in hoog tempo worden gerealiseerd. Pensioen blijft daarbij in de praktijk echter vaak een onderbelicht onderdeel van de overname of fusie, terwijl de financiële impact juist groot en langdurig kan zijn.
Het niet tijdig en zorgvuldig in kaart brengen van pensioenen kan leiden tot onverwachte verplichtingen, discussies en kosten. Vaak in de ‘haast’ om te ondernemen wordt een gedegen pensioen due diligence dan ook vergeten, met alle gevolgen dan dien.
Een overname, verkoop of fusie is daarom bij uitstek het moment om pensioen integraal mee te nemen in de besluitvorming. Dat begint bij een gedegen pensioen due diligence en het vooraf maken van heldere keuzes. Vooraf is en blijft daarbij beter dan achteraf, net als voorkomen beter is dan genezen. Maar gelukkig zijn wij daar voor, zowel voor- als achteraf.
Mr. Linda Evers MPLA CIL, associate partner bij Gommer Advocaten en gespecialiseerd in Pensioen- en Verzekeringsrecht.
Mr. Patrick Strauven, advocaat bij Gommer Advocaten en gespecialiseerd in Pensioenrecht.
