De Hoge Raad heeft recent geoordeeld over het vakantieloon van fysiotherapeuten.
Het gaat in deze uitspraak om de vraag of afspraken over een variabel all-in loon in een arbeidsovereenkomst nietig zijn wegens strijd met het door art. 7 van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn verzekerde recht van werknemers op een betaalde vakantie.
Aan de orde is onder meer of de bepaling zich verzet tegen een regeling waarbij over de vakantieperiode loon wordt betaald, maar de werknemer als gevolg van het opnemen van vakantie nadeel ondervindt in de opbouw van zijn loon.
De feiten op een rij
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- De fysiotherapeuten zijn tussen 2009 en 2018 voor verschillende periodes parttime in dienst geweest bij de maatschap. Op hun arbeidsovereenkomsten is geen cao van toepassing.
- De arbeidsovereenkomsten zijn grotendeels gelijkluidend, en bevatten in art. 4 de regeling over het salaris en de vakantietoeslag. De tekst daarvan luidt in een van de overeenkomsten:
“4.1 Variabel salaris.
Grondslag voor de berekening van het [a]an de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen, met dien verstande, dat de totale loonkosten voor de werkgever 61,9% bedragen van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet van verzekerden en particulieren. Het percentage wordt bepaald door het te verlonen normpercentage minus het kortingspercentage volgens vastgelegde taakverdeling. (…) Het garantiesalaris bedraagt € 1976,00 bruto per maand (…). Het bruto maandsalaris bedraagt € 2533,00 (het bruto maandsalaris bestaat uit een twaalfde gedeelte van het te verwachten bruto jaarsalaris na aftrek van vakantietoeslag).
Werknemer ontvangt jaarlijks 8% vakantietoeslag over de som van het salaris, dat hij in de aan 1 juni van het betreffende kalenderjaar voorafgaande 12 maanden heeft ontvangen.
De vakantietoeslag wordt maandelijks uitbetaald met de salarisbetaling, voor zover werknemer op dat moment reeds vakantietoeslag heeft opgebouwd, en voor het overige bij het einde van deze arbeidsovereenkomst.”
Het percentage van 61,9 bedroeg in de andere arbeidsovereenkomsten 60,9.
In art. 5 van de arbeidsovereenkomsten staat dat de werknemer bij een voltijds dienstverband van 40,75 uur (gemiddeld) per week recht heeft op 23 vakantiedagen per kalenderjaar, exclusief feestdagen.
Vorderingen achterstallig loon
De fysiotherapeuten vorderen in deze procedure betaling van achterstallig loon, achterstallige vakantietoeslag, en vergoeding voor vakantiedagen en voor ten onrechte ingehouden werkgeverslasten. De kantonrechter heeft de vorderingen grotendeels afgewezen. Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en heeft de maatschap veroordeeld de fysiotherapeuten bedragen te betalen ter zake van achterstallig salaris en uitbetaling vakantiedagen. De overige vorderingen heeft het hof afgewezen.
Oordeel Hoge Raad
De maatschap klaagt dat het hof het Robinson-Steele-arrest van het Europese Hof verkeerd heeft toegepast. Dat arrest ging namelijk over werknemers die tijdens hun vakantie helemaal geen loon kregen. In deze zaak kregen de fysiotherapeuten wél elke maand loon, ook in hun vakanties. Volgens de maatschap kan dat Europese arrest daarom niet relevant zijn.
Wat zegt de wet over vakantieloon?
In Nederland geldt: een werknemer behoudt tijdens vakantie gewoon recht op loon (art. 7:639 BW). Dat is dwingend recht: je mag daar dus niet van afwijken.
Deze regel moet worden uitgelegd volgens de Europese Arbeidstijdenrichtlijn (art. 7). Die richtlijn eist dat werknemers ten minste vier weken betaalde vakantie krijgen en dat die vakantie niet mag worden vervangen door een geldelijke vergoeding, behalve bij einde dienstverband. Het recht op betaalde vakantie staat bovendien in het EU-Handvest (art. 31 lid 2).
Europese lijn: vakantie moet echt vakantie zijn
Uit de vaste rechtspraak van het Europese Hof volgt:
- Een werknemer moet tijdens zijn vakantie financieel gelijk staan aan hoe hij doorgaans wordt betaald.
- Hij mag er dus niet financieel op achteruitgaan door vakantie op te nemen.
- Anders zou een werknemer vanwege financiële redenen niet op vakantie gaan, en dat mag niet.
Daarom geldt bijvoorbeeld:
- Als iemand structureel overwerk doet en daarvoor betaald krijgt, moet dat ook meetellen in zijn vakantieloon.
- Als iemand vooral commissie verdient, mag hij niet geconfronteerd worden met inkomstenverlies doordat hij tijdens vakantie geen commissie kan verdienen.
Robinson-Steele
In Robinson-Steele betaalde de werkgever het vakantieloon op voorhand ‘verstopt’ in het uurloon. Daardoor kregen werknemers tijdens hun vakantie niets. Dat mag niet volgens de richtlijn: vakantieloon moet worden uitbetaald op het moment dat de vakantie wordt opgenomen, niet vooraf in kleine stukjes verstopt in het loon.
Het Europese Hof zei wel: als er onder een verboden systeem al bedragen zijn uitbetaald als ‘vakantieloon’, mogen die later worden verrekend met het loon dat alsnog over de vakantie moet worden betaald, maar alleen als dit volledig transparant en begrijpelijk is.
Dit betekent niet dat een “all-in loon” zonder vakantieloon tijdens de vakantie ineens wel is toegestaan.
Wat betekent dit voor de rechtszaak?
Uit de Europese rechtspraak kun je drie duidelijke regels afleiden:
- Toegestaan: een vast maandloon waarin ook een deel voor vakantiedagen is inbegrepen, als datzelfde loon gewoon wordt doorbetaald tijdens de vakantie.
- Niet toegestaan: een systeem waarbij iemand een vast loon per gewerkt tijdvak krijgt, waarin vakantiegeld zit verwerkt, maar waarbij tijdens de vakantie niet wordt doorbetaald.
- Extra eis: als iemand vooral op basis van omzet, commissie of overwerk wordt betaald, moet dat ook in het vakantieloon worden meegenomen.
Deze regels zijn zo duidelijk dat de Hoge Raad hierover geen nieuwe vragen aan het Europese Hof hoeft te stellen.
Klopt klacht van maatschap?
De maatschap heeft gelijk dat in deze zaak wél loon werd betaald tijdens vakantie. Dat is een relevant verschil met Robinson-Steele. Maar dat maakt het oordeel van het hof nog niet fout.
Want volgens het hof lag het probleem niet in wel of geen loonbetaling tijdens de vakantie, maar in de manier waarop het loon werd bepaald:
- De fysiotherapeuten ontvingen een omzetafhankelijk salaris.
- Tijdens vakantie genereerden ze geen omzet.
- Daardoor kregen ze over hun vakantieperiode lager salaris dan wanneer ze hadden doorgewerkt.
- Het systeem zorgde er dus feitelijk voor dat zij financieel worden ontmoedigd om vakantie te nemen.
Het probleem zit dus in het ontbreken van een compensatie voor het omzetverlies tijdens vakantie. Hierdoor is de totale beloning tijdens vakantie niet gelijkwaardig aan die tijdens werkweken, en dat is in strijd met de Arbeidstijdenrichtlijn.
Het hof heeft terecht geoordeeld dat dit loonstelsel strijdig is met art. 7:639 BW en art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn. De klacht van de maatschap faalt dus.
Hoe zit het met de klachtplicht?
De fysiotherapeuten gingen in hoger beroep omdat de kantonrechter hun vordering had afgewezen. De maatschap had zich bij de kantonrechter nog verdedigd met het argument dat de fysiotherapeuten te laat hadden geklaagd over fouten in hun loon (de klachtplicht). De kantonrechter had dat verweer afgewezen, maar had de vorderingen om andere redenen afgewezen.
In hoger beroep zegt het hof dat de fysiotherapeuten dit punt (de klachtplicht) niet hebben bestreden, en dat daarom vaststaat dat de fysiotherapeuten niet te laat hebben geklaagd. Dat klopt niet, zegt de Hoge Raad.
Verweer maatschap over klachtplicht
Omdat in hoger beroep de devolutieve werking geldt: zodra (een deel van) de bezwaren van de fysiotherapeuten slaagt, moet het hof automatisch alle andere verweren beoordelen die de maatschap in eerste aanleg heeft aangevoerd, ook als die eerder waren afgewezen.
Het hof had dus opnieuw moeten kijken naar het verweer van de maatschap over de klachtplicht. Daar was geen aparte klacht of incidentele grief voor nodig. Er is ook niet gesteld of gebleken dat de maatschap dit verweer in hoger beroep heeft laten vallen.
De Hoge Raad vindt de klachten hierover terecht.
Klachtplicht geldt ook voor arbeidsrelaties
Artikel 6:89 BW (klachtplicht) geldt in principe voor alle verbintenissen, dus ook bij arbeidsovereenkomsten en bij loonbetalingen. Wel wordt bij de beoordeling altijd gekeken naar de aard van de relatie en de prestatie.
De klachtplicht geldt alleen bij ondeugdelijke nakoming (een prestatie die wel wordt geleverd, maar niet goed). Niet wanneer er helemaal geen prestatie is geleverd.
Loon tijdens vakantie (art. 7:639 BW) is geen aparte prestatie, maar onderdeel van de algemene loonbetaling. Dus als een werkgever het vakantieloon niet of niet volledig betaalt, is dat ondeugdelijke nakoming. Daarom moet een werknemer daarover binnen bekwame tijd klagen.
‘Te laat geklaagd’
De maatschap had bij de kantonrechter aangevoerd dat de fysiotherapeuten te laat hadden geklaagd over hun te lage vakantieloon. Dat verweer moest het hof opnieuw beoordelen zodra een deel van de grieven van de fysiotherapeuten gegrond was verklaard. Het hof heeft dat niet gedaan. Dat is fout.
Het hof had het verweer over de klachtplicht wel opnieuw moeten beoordelen. Artikel 6:89 BW geldt ook bij loonvorderingen, inclusief vakantieloon. De klachten in cassatie slagen daarom.
Opnieuw uitspraak doen
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 november 2023;
- verwijst het geding naar Hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
