In cassatie staat vast dat partijen bedoeld hebben een ‘all-in’ loon overeen te komen, een bruto maandsalaris waar de vakantietoeslag en het loon over vakantiedagen in zitten. Het brutosalaris van de individuele fysiotherapeut omvat een zogenoemd variabel loon, dat wordt bepaald op basis van een percentage van de door hem of haar gerealiseerde omzet. Daarnaast is een garantiesalaris overeengekomen dat de ondergrens vormt van de beloning van de fysiotherapeut.
Beloningsafspraak nietig
Het principaal beroep van de maatschap (de voormalig werkgever van de fysiotherapeuten) richt zich onder meer tegen het oordeel van het hof dat deze beloningsafspraak nietig is op het punt van het loon over vakantiedagen. Het oordeel van het hof acht de procureur-generaal echter juist, gelet op Europese rechtspraak over het recht van werknemers op betaalde vakantie. De fysiotherapeuten ontvingen loon in de maand(en) dat zij vakantie genoten, maar bouwden over die dagen geen loon op omdat zij geen omzet genereerden. De overige klachten ziet de procureur-generaal ook niet slagen.
Werkgeverslasten en verhaalsverbod
In het incidenteel cassatieberoep is onder meer in geschil of de maatschap de werkgeverslasten kon betrekken bij de berekening van het all-in brutoloon. Volgens de fysiotherapeuten is dat in strijd met het verhaalsverbod van art. 20 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). Het hof heeft geoordeeld dat de maatschap art. 20 Wfsv niet heeft geschonden. Volgens de procureur-generaal is dat juist.
Financiële achteruitgang
Partijen hebben bedoeld een salaris inclusief loon over vakantiedagen overeen te komen. Zoals het hof terecht oordeelt, is die afspraak in strijd met art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn. Het opnemen van de jaarlijkse vakantie door de fysiotherapeuten leidt immers tot een financiële achteruitgang omdat zij op jaarbasis een lager salaris ontvangen dan als zij geen dan wel minder vakantie opnemen. Zie het volgende fictieve voorbeeld.
Voorbeeld
Stel een parttime werkende fysiotherapeut realiseert een gemiddelde omzet van € 4000 per maand. Hij is in een jaar vier weken achter elkaar met vakantie en werkt 1 maand dus niet. Zijn jaaromzet is daarom (11 x €4000) = €44.000 per jaar. De jaarlijkse bruto loonsom is gesteld op 60% van die omzet en bedraagt daarom (60% van €44.000) = €26.400.
Elke maand ontvangt hij hetzelfde brutosalaris, ook in de maand dat hij met vakantie is. Het maandsalaris bedraagt (1/12 x 26.400) = €2.200 per maand. Dit betekent echter dat hij feitelijk over 11 maanden wordt betaald.
Als hij ook betaald wordt over de maand dat hij met vakantie is, zou hij op jaarbasis € 2.200 meer verdienen: (€26.400 + € 2.200) = € 28.600. Per maand komt dat uit op een brutosalaris van (€28.600 : 12) = €2.383,33 in plaats van €2.200.
Lager salaris dan bij geen of minder vakantie
Niet beslissend is of tijdens het opnemen van vakantie (een zeker gedeelte van het) loon wordt doorbetaald (zie het zojuist gegeven fictieve voorbeeld). De klacht gaat eraan voorbij dat het opnemen van de jaarlijkse vakantie door de fysiotherapeuten voor hen tot een financiële achteruitgang leidt, aangezien zij – in een later tijdvak – een lager salaris ontvangen dan als zij geen of minder vakantie opnemen. Dat gedurende de door de fysiotherapeuten opgenomen vakantie loon is doorbetaald, laat onverlet de juistheid van het oordeel van het hof dat de afspraak nietig is wegens strijdigheid met art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn.
Maatschap niet gepresteerd
Het hof heeft geoordeeld dat de fysiotherapeuten wel vakantie hebben opgenomen, maar daarover geen loon hebben ontvangen. Tegen deze achtergrond kan na verwijzing niet anders worden geoordeeld dan dat de maatschap in het geheel niet heeft gepresteerd wat betreft de verbintenis die voortvloeit uit art. 7:639 lid 1 BW. Deze verbintenis heeft een zelfstandig karakter ten opzichte van de (algemene) verbintenis uit hoofde van een arbeidsovereenkomst om de werknemer loon te betalen (art. 7:610 lid 1 BW).
In het onderhavige geval is de klachtplicht uit art. 6:89 BW dus niet van toepassing. Dit betekent dat de maatschap geen belang heeft bij de door het onderdeel beoogde beoordeling na verwijzing of de fysiotherapeuten aan hun klachtplicht hebben voldaan.
Verhaal werkgeverslasten
Volgens de fysiotherapeuten zijn de werkgeverslasten door de maatschap op hen verhaald en is dat in strijd met artikel 20 en artikel 125 lid 2 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). De maatschap bestrijdt dat.
Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat een all-in loon is overeengekomen. Dat is op het punt van uitbetaling vakantiedagen niet toelaatbaar, maar voor de rest wel. Afgesproken is dat ‘de totale loonkosten voor de werkgever’ 60,9% respectievelijk 61,9% van de omzet bedragen.
Onder de loonkosten vallen ook de werkgeverslasten. Op grond van artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomsten is het bruto variabel loon (inclusief vakantietoeslag) daarom het desbetreffende percentage van de omzet, te verminderen met de werkgeverslasten. Dat is het overeengekomen bruto loon en komt niet in strijd met artikel 20 Wfsv, waarvan het doel is om werknemers te beschermen tegen onvoorziene financiële risico’s. Het zal daarbij veelal gaan om verhaal achteraf. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het hof wijst ook dit deel van de vorderingen af.
De klacht faalt omdat een situatie als bedoeld in art. 20 Wfsv zich hier niet voordoet.
Geen nadelige invloed op beloning
In de omstandigheden van deze zaak, waarin een fluctuatie van de daadwerkelijke werkgeverslasten voor de werknemers geen nadelige invloed heeft op hun beloning, geeft het oordeel dat art. 20 Wfsv niet in de weg staat aan deze wijze van beloning geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Uitspraak Parket bij de Hoge Raad, 24 januari 2025, ECLI:NL:PHR:2025:97
Zie hier de uitspraak van het hof:
Een andere uitspraak over all-in loon:
