Geen dringende reden voor door de werkgever gegeven ontslag op staande voet. Na ziekmelding van de werknemer heeft de werkgever de bedrijfsrecherche ingeschakeld. De kantonrechter vernietigt het ontslag op staande voet. Bewijsvermoeden gemiddelde arbeidsomvang. Verzochte loondoorbetaling en wettelijke verhoging tot 30% toegewezen.
Wat speelt er in deze zaak?
De werknemer is in 2019 in dienst getreden bij de werkgever. Na een aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is inmiddels sprake van een arbeidsovereenkomst (min/max overeenkomst) voor onbepaalde tijd. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van verzorgende.
Op 8 april 2022 heeft de werknemer zich bij de werkgever per e-mail ziekgemeld. Als bijlage stuurde de werknemer een huisartsverklaring mee.
Op 19 juli 2022 is de werknemer door een bedrijfsarts onderzocht. In het medisch advies van de bedrijfsarts staat, dat de vrouw volledig arbeidsongeschikt wordt geacht als gevolg van haar medische situatie. Zij is onder behandeling.
Op 28 juli 2022 heeft de werkgever een deskundigenoordeel bij het UWV gevraagd.
Door de werkgever is Hoffmann Bedrijfsrecherche ingeschakeld. In augustus en oktober 2022 heeft Hoffmann de werknemer meerdere dagen geobserveerd. Op 14 oktober 2022 heeft Hoffmann aan de werkgever gerapporteerd.
Op 14 oktober 2022 is de werknemer door de werkgever op staande voet ontslagen.
Zowel op 23 augustus 2022 als op 3 oktober 2022 heeft er een periodieke evaluatie van de werknemer plaatsgevonden bij de bedrijfsarts. In de verslagen van de bedrijfsarts staat dat de situatie met de werkgever de werknemer geen goed doet en dat zij gezien haar huidige medische situatie niet in staat is haar eigen functie of andere, aangepaste, werkzaamheden uit te voeren.
De werknemer heeft op 24 oktober 2022 ook een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Op 21 november 2022 heeft een verzekeringsgeneeskundig onderzoek van de werknemer plaatsgevonden.
Op het verzoek van de werkgever en dat van de werknemer heeft het UWV op 19 december 2022 een deskundigenoordeel gegeven over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. Het UWV heeft geoordeeld dat de werknemer op 8 april 2022 niet in staat was om haar eigen werk te doen.
Ontslag op staande voet terecht?
Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het op 14 oktober 2022 gegeven ontslag op staande voet door de werkgever moet worden vernietigd en of hij moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.
‘Onjuiste meldingen over ziekmelding’
Als dringende reden is door de werkgever gesteld dat de werknemer onjuiste meldingen heeft gedaan over haar ziekmelding en daarnaast haar re-integratie heeft tegengewerkt. Volgens de werkgever blijkt uit het rapport van Hoffmann dat de werknemer haar ziekte heeft geveinsd nu zij, in tegenstelling tot de bevindingen van de bedrijfsarts, wel degelijk in staat bleek om fysieke werkzaamheden uit te voeren. Het rapport van Hoffmann bevat foto’s waarop te zien is dat de werknemer vuilniszakken en boodschappentassen draagt en gebruik maakt van haar auto.
Werkgever slaagt niet in bewijslast
Het ligt op de weg van de werkgever om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat de werknemer op 14 oktober 2022 niet ziek was en dat om die reden sprake was van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt. De werkgever is daar naar het oordeel van de kantonrechter niet in geslaagd.
Deskundigenoordeel: volledig arbeidsongeschikt
In de eerste plaats heeft het UWV in haar deskundigenoordeel van 22 december 2022, na een uitvoerig onderzoek waarbij de werknemer door de verzekeringsgeneeskundige is onderzocht, vastgesteld dat de werknemer op 8 april 2022 volledig arbeidsongeschikt was.
Bedrijfsarts: volledig arbeidsongeschikt
In de tweede plaats heeft de bedrijfsarts op 19 juli 2022 vastgesteld dat de werknemer op dat moment door zowel fysieke als mentale klachten volledig arbeidsongeschikt was. Tijdens de periodieke evaluaties op 23 augustus en 3 oktober 2022 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat de werknemer niet in staat is om haar eigen functie of andere, aangepaste, werkzaamheden uit te voeren. Dat haar situatie op 14 oktober 2022 zodanig was gewijzigd dat werknemer toen niet arbeidsongeschikt meer was is niet gebleken.
Rechercheur is geen arts
Dat de rechercheur van Hoffmann de werknemer met een vuilniszak en met boodschappen heeft gezien kan daar onvoldoende aan afdoen. De rechercheur is immers geen arts. Deze aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden is dan ook niet komen vast te staan.
Re-integratie tegengewerkt
Verder heeft de werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat de werknemer haar re-integratie heeft tegengewerkt door tijdens haar ziekte regelmatig zorg te verlenen aan een vrouw. Ter onderbouwing van de stelling heeft de werkgever verwezen naar het rapport van Hoffmann.
Dat de werknemer tijdens haar ziekte bij een vrouw thuis is geweest staat niet ter discussie. De werknemer betwist wel dat zij zorg aan de vrouw heeft verleend en heeft verklaringen van de vrouw en haar dochter overgelegd waar het tegendeel uit blijkt. De vrouw is volgens de werknemer een goede vriendin waar zij regelmatig op bezoek gaat.
Zorg verleend aan vrouw niet bewezen
Naar het oordeel van de kantonrechter is het feit dat de werknemer bij de vrouw enkele malen om 8.00 uur ’s ochtends bij de vrouw is gezien onvoldoende voor de conclusie dat zij zorg aan de vrouw heeft verleend. Die conclusie kan ook niet uit het rapport van Hoffmann worden afgeleid.
In het rapport wordt alleen aangegeven dat is gesproken met de dochter van de vrouw en dat zij zou hebben verteld dat de zoon van de vrouw alle zorg van de vrouw regelt. De dochter heeft niet verklaard dat de werknemer bij de vrouw langskomt om zorg aan haar te verlenen.
Als de rechercheur twijfelde aan de telefonische verklaring van de dochter van de vrouw of indien hij deze onduidelijk of onvolledig achtte, had het op zijn weg gelegen om op een later moment nogmaals contact met de dochter op te nemen, zoals de dochter ook had voorgesteld. Dit heeft hij echter nagelaten.
Minder vergaande sanctie
Dat de werknemer zorg aan de vrouw verleende betreft dan ook een aanname die onvoldoende is geverifieerd. Maar ook als vast zou komen te staan dat de werknemer wel zorg aan de vrouw verleende dan nog is dat, zonder dat sprake is van bijkomende omstandigheden waarvan niet is gebleken, onvoldoende voor een dringende reden voor ontslag op staande voet. Als de werkgever van mening is dat de werknemer haar re-integratie belemmerde zou een minder vergaande sanctie, zoals een loonstop, hebben volstaan.
Geen dringende reden
Volgens de kantonrechter geen sprake van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het ontslag op staande voet is dan ook ten onrechte gegeven en wordt vernietigd. Dat houdt in dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven bestaan en werkgever is gehouden tot betaling van het overeengekomen salaris met bijbehorende emolumenten vanaf 1 oktober 2022 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
Arbeidsomvang en loondoorbetaling
Vervolgens komt de vraag aan de orde wat de gemiddelde arbeidsomvang van de werknemer was en het daarmee corresponderende loon. In dat kader wordt vooropgesteld dat tussen partijen een aparte procedure aanhangig is waarin de werknemer (onder meer) een verklaring voor recht met betrekking tot de omvang van het dienstverband en het bijbehorende loon heeft gevorderd. In die procedure heeft werknemer stukken overgelegd waaruit de omvang van het dienstverband moet blijken. De onderliggende stukken zijn in deze procedure niet overgelegd en kunnen dus niet bij de vraag over de arbeidsomvang worden betrokken.
Loondoorbetaling deels toegewezen
Vooruitlopend op de andere procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de verzochte loondoorbetaling gedeeltelijk toe te wijzen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemer op basis van een min/max-overeenkomst werkzaam is voor de werkgever. Een min/max-overeenkomst is een overeenkomst waarbij de werkgever en de werknemer zowel een minimum aantal als een maximum aantal arbeidsuren zijn overeengekomen.
Min-maxovereenkomst
Partijen spraken (laatstelijk) een minimum aantal uren van 4 af, en een maximum aantal uren van 28. Partijen verschillen van mening over de daadwerkelijke omvang van de arbeid van de werknemer. De werknemer beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en heeft gesteld dat zij structureel meer heeft gewerkt dan het maximum aantal overeengekomen uren.
Omvang gelijk aan gemiddelde omvang in drie voorafgaande maanden
Uit artikel 7:610b BW volgt dat als de arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit artikel heeft niet alleen betrekking op situaties waarin de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is overeengekomen, maar ook op die waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijke arbeidsduur. Dit wetsartikel is van dwingendrechtelijke aard.
‘Omvang van 121,3 uur per maand’
De werknemer heeft gesteld dat haar dienstverband vanaf 1 januari 2022 werd geacht een minimale omvang van 121,3 uur per maand te hebben omdat zij gedurende 2021 minimaal dit aantal uur per maand heeft gewerkt.
‘Geen beroep doen op referteperiode’
De werkgever heeft de stelling van de werknemer met betrekking tot de arbeidsomvang betwist. Volgens de werkgever kan de werknemer geen beroep doen op de referentieperiode van artikel 7:610b BW omdat er nu geen cao meer van kracht is en partijen daar ook niet meer aan gebonden zijn.
Als er al een beroep kan worden gedaan op voornoemde bepaling dan moet vanwege grote fluctuaties in de arbeidsomvang bij de berekening van de arbeidsomvang worden uitgegaan van het gemiddeld aantal uren sinds indiensttreding, aldus de werkgever. Daarnaast moet de werknemer volgens de werkgever de urenverantwoordingslijsten over de periode december 2021 tot en met maart 2022 overleggen.
Kantonrechter volgt werkgever niet
De kantonrechter volgt de werkgever niet in haar stelling dat de werknemer geen beroep kan doen om het bewijsvermoeden omdat er geen cao meer van kracht is. Art. 7:610b BW betreft immers een bepaling van dwingend recht. Evenmin volgt de kantonrechter de werkgever in de stelling dat de door de werknemer opgegeven referentieperiode niet representatief is.
De referentieperiode ziet op een geheel kalenderjaar waardoor dit juist een goed beeld vormt van de gemiddelde arbeidsomvang. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, (ECLI:NL:HR:2012:BW0017, JAR 2012/149) kan de werknemer een verzoek doen tot vaststelling van de arbeidsduur voor een andere periode dan die onmiddellijk voorafgaand aan dat verzoek, in dit geval dus het gehele jaar 2021.
Geen urenregistraties of inschatting arbeidsuren overgelegd
De werkgever heeft erop gewezen dat er geen urenregistraties zijn overgelegd over de periode vanaf december 2021 tot en met maart 2022, maar heeft zelf ook nagelaten om een berekening of inschatting te maken van het aantal arbeidsuren van de werknemer in deze periode. Het in die periode gewerkte aantal uren kan dus bij gebrek aan gegevens daarover niet in de referteperiode worden betrokken.
Gemiddelde van in 2021 gewerkte aantal uren
Uit de eerste kolom van het overzicht en de door de werkgever overgelegde loonstroken blijkt hoeveel uur de werknemer in 2021 is uitbetaald. Nu, gelet op de gemotiveerde betwisting door de werkgever, in deze procedure niet kan worden vastgesteld of de werknemer structureel meer uren heeft gewerkt dan waarvoor ze is uitbetaald zal de kantonrechter in deze procedure het gemiddelde van het in 2021 gewerkte aantal uren tot uitgangspunt nemen, namelijk (1.164/12=) 97 uur per maand.
97 uur per maand
Het maandelijkse nettoloon bedraagt (97×20=) € 1.940, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Zolang er sprake is van ziekte van de werknemer dient de werkgever maandelijks een nettobedrag van € 1.358 (70% van € 1.940,-) te voldoen, voor zover de ziekte voortduurt of de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd. De verzochte vakantietoeslag en de overige emolumenten worden ook toegewezen.
Wettelijke verhoging
De werkgever heeft zonder gegronde reden vanaf 1 oktober 2022 de loondoorbetaling stopgezet. Om deze reden wijst de kantonrechter de wettelijke verhoging toe met dien verstande dat de kantonrechter in de omstandigheden aanleiding ziet deze te matigen tot 30%.
Bruto/nettospecificaties verstrekken
De werkgever wordt ook veroordeeld tot het verstrekken van bruto/nettospecificaties over de afgelopen periode, op straffe van een dwangsom. De kantonrechter ziet aanleiding om de dwangsom te matigen, maar ziet geen aanleiding om de werkgever de veroordelen tot het verstrekken van salarisspecificaties over het toekomstige salaris en gaat ervan uit dat de werkgever deze verplichting vrijwillig na zal komen.
Ontbinding arbeidsovereenkomst?
Nu het ontslag op staande voet vernietigbaar is moet het voorwaardelijk ingestelde verzoek van de werkgever worden beoordeeld. De vraag is dus of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub g BW.
Opzegverbod
De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW in de weg aan ontbinding, maar daarop zijn twee uitzonderingen.
Verzoek houdt verband met ziekte
De kantonrechter oordeelt hierover dat de gestelde verstoorde arbeidsrelatie wordt veroorzaakt doordat de werkgever twijfelt aan de (ernst van) de ziekte. Het ontbindingsverzoek houdt dus wel verband met de ziekte van de werknemer zodat de eerste uitzondering zich niet voordoet. Er kan twijfel bestaan over de vraag of het voortduren van de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer is. De bedrijfsarts heeft hierover geoordeeld dat de situatie die tussen partijen is ontstaan de werknemer geen goed doet. Ook is er voor de werknemer nog geen uitzicht op re-integratie binnen het bedrijf van de werkgever.
Werknemer wil in dienst blijven
De werknemer heeft ter zitting echter uitdrukkelijk verklaard dat zij haar dienstverband wil behouden in verband met een eventueel WIA-traject en vreest dat een eventuele ontbinding nadelig voor haar zal uitpakken. De kantonrechter sluit bij deze wens aan en oordeelt dat ook de tweede uitzondering zich niet voordoet. Dit betekent dat het verzoek om ontbinding op grond van het opzegverbod bij ziekte wordt afgewezen.
Uitspraak Rechtbank Den Haag, 16 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:22176 (gepubliceerd 29 mei 2024)
