Ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig gegeven. Geen sprake van een dringende reden. Het is niet aan de werkgever om te oordelen of de werknemer al dan niet ziek is en of zij haar werkzaamheden kan verrichten. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de werknemer zich op goede gronden heeft ziekgemeld.
De werknemer heeft in strijd met de op haar op basis van de cao rustende verplichtingen gehandeld. Gelet op de aard van de overtredingen is de kantonrechter echter van oordeel dat het op de weg van de werkgever had gelegen om werkneemster eerst te waarschuwen voor eventuele arbeidsrechtelijke consequenties. Het ontslag op staande voet is disproportioneel.
Toewijzing vergoeding wegens onregelmatige opzegging en transitievergoeding. Bij het bepalen van de billijke vergoeding houdt de kantonrechter onder meer rekening met de persoonlijke relatie tussen partijen als ex-schoondochter/ex-schoonmoeder.
Wat zegt de werknemer?
De werknemer betwist de verwijten die haar worden gemaakt. Zij wijst erop dat er in de cao geen verplichting is opgenomen voor een dagelijkse ziekmelding. Daarnaast stelt de werknemer, onder verwijzing naar de overgelegde WhatsApp-gesprekken, dat zij wel degelijk steeds met de werkgever heeft gecommuniceerd over haar arbeidsongeschiktheid.
Verder bestaan er volgens haar geen juridische bezwaren tegen het bezoeken van evenementen tijdens arbeidsongeschiktheid, tenzij hierdoor het herstel wordt belemmerd, hetgeen niet is gesteld of gebleken. Het in de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op nevenwerkzaamheden is in strijd met artikel 7:653a BW en de bepalingen uit de cao, omdat geen sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen aan de zijde van de werkgever.
Bovendien heeft de werknemer vooraf gecommuniceerd met de werkgever over deze nevenactiviteit en heeft zij daarmee ingestemd. Het ontbreken van bereidheid om te communiceren over haar privésituatie staat los van haar dienstverband en kan geen dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet.
De werknemer is van mening dat de gevolgen voor haar van het ontslag op staande voet, mede gelet op haar arbeidsongeschiktheid, in ieder geval niet in verhouding staan tot de gemaakte verwijten. Bovendien heeft de werkgever haar niet van tevoren gewaarschuwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen, zo stelt de werknemer.
Wat zegt de werkgever?
Volgens de werkgever is wel degelijk sprake van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Zij heeft op social media gezien dat de werknemer op diverse evenementen geweest is (de TomoFair, een grote Japanse markt, en bij de American Sunday op het TT-circuit in Assen), terwijl ze zich ziek had gemeld op haar werk. Daarnaast was de werknemer op 4 oktober 2023 telefonisch niet te bereiken voor de werkgever en was zij tot twee keer toe niet thuis toen de werkgever bij haar een bos bloemen wilde (laten) bezorgen.
Op 10 oktober 2023 kon de werkgever weer geen telefonisch contact met de werknemer krijgen. Zij ging er vervolgens van uit dat de werknemer de volgende dag weer zou komen werken, maar dat bleek echter (zonder enig bericht van de werknemer ) niet zo te zijn.
Op 13 oktober 2023 volgde een bericht van de werknemer dat zij een traject met de bedrijfsarts was gestart. Aangezien er pas op 19 oktober 2023 een eerste afspraak met de bedrijfsarts stond ingepland, kon dit echter niet kloppen, zo redeneert de werkgever. Zij concludeert dat de werknemer in strijd met het Ziektereglement van de cao heeft gehandeld. De werknemer was niet thuis op de daarvoor aangewezen momenten, nam zelf geen contact met haar op na haar huisartsenbezoeken en was na 6 oktober 2023 niet meer telefonisch bereikbaar voor de werkgever.
Daarnaast heeft de werknemer in strijd met het nevenwerkzaamhedenverbod gehandeld, omdat zij meerdere malen en voor eigen rekening familie van een klant heeft geknipt. de werkgever heeft het vermoeden dat de werknemer helemaal niet arbeidsongeschikt is. Er is dan ook sprake geweest van ongeoorloofd werkverzuim, zo voert zij aan.
Bedrijfsarts moet oordelen over ziekte werknemer
Voorop staat dat het aan de werkgever is om op het moment dat een werknemer zich ziek meldt, en zeker als de werkgever twijfelt of wel sprake is van ziekte die werkhervatting zou belemmeren, een bedrijfsarts in te schakelen. Dat heeft de werkgever ook gedaan. Nadat bij de werkgever het vermoeden rees dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was, heeft zij de werknemer echter (mede) op basis van dat vermoeden op staande voet ontslagen, in plaats van dat de werkgever de al geplande afspraak bij de bedrijfsarts (op 19 oktober 2023) heeft afgewacht.
Het is niet aan de werkgever als werkgever om te oordelen of de werknemer al dan niet ziek is en of zij haar werkzaamheden kan verrichten. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de werknemer zich op goede gronden heeft ziekgemeld.
Ziektewetreglement
De kantonrechter overweegt dat een werknemer op basis van artikel 3 van het Ziektereglement van de cao verplicht is om tijdens zijn arbeidsongeschiktheid (in ieder geval in de eerste week) ’s-ochtends tot 10.00 uur en ’s-middags van 12.00 tot 15.00 uur thuis te verblijven. Alleen voor herstel bevorderende zaken als doktersbezoek mag hij buitenshuis gaan. Daarnaast moet een werknemer, indien hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid verhuist of tijdelijk elders verblijft, dit binnen 12 uur doorgeven aan zijn werkgever.
Ook dient de werkgever (en de arbodienst) de werknemer tijdens de arbeidsgeschiktheid te kunnen bereiken en moet werknemer hem in de gelegenheid stellen hem op het adres van zijn woning of op het verpleegadres te bezoeken.
Niet aan verplichtingen gehouden
De kantonrechter stelt vast dat de werknemer zich niet aan de op haar rustende verplichtingen heeft gehouden door niet thuis te verblijven op de daarvoor in de cao aangewezen tijdstippen en meerdere malen niet bereikbaar te zijn voor de werkgever en door geen contact op te nemen met de werkgever nadat zij haar had proberen te bereiken.
De werknemer heeft tijdens de zitting verklaard dat zij, op advies van haar huisarts, tijdelijk bij vrienden heeft verbleven in verband met haar angstklachten (om niet alleen te hoeven zijn). Dit hoeft op zich geen probleem te zijn, ware het niet dat de werknemer, in strijd met haar verplichtingen op basis van het Ziektereglement, heeft nagelaten dit aan de werkgever door te geven.
Werknemer niet zomaar weer beter
Voor zover de werkgever stelt dat de werknemer zich iedere dag dat zij stond ingepland om te werken weer ziek had moeten melden, overweegt de kantonrechter dat dit geen verplichting is. De werknemer heeft de werkgever op 4 oktober 2023 laten weten dat zij verwachtte dat zij die week niet meer zou kunnen werken. Dit betekent niet dat zij na die week, zonder nader bericht, weer beter zou zijn en kon werken.
Ook het enkele feit dat de werknemer op 10 oktober 2023 telefonisch niet bereikbaar was voor haar, had de werkgever niet tot de conclusie moeten leiden dat hij ervan kon uitgaan dat de werknemer beter was en de volgende dag weer zou komen werken.
Gelogen over huisartsenbezoek?
De werkgever stelt verder dat de werknemer heeft gelogen over haar huisartsenbezoek. De werknemer heeft de werkgever voorgehouden dat zij op 4 en 5 oktober 2023 haar huisarts heeft bezocht, terwijl volgens de werkgever uit de overgelegde verklaring van de huisarts van 29 november 2023 blijkt dat de werknemer zich pas op 10 oktober 2023 bij haar huisarts heeft gemeld.
De kantonrechter overweegt hierover het volgende. De werknemer betwist dat zij heeft gelogen over haar ziek zijn en over haar doktersbezoek. Zij heeft tijdens de zitting verklaard dat zij wel degelijk op 4 en 5 oktober 2023 haar huisarts heeft bezocht in verband met de fysieke klachten die zij had. Daarna heeft de werknemer telefonisch contact met haar huisarts gehad over haar angstklachten en had zij vervolgens op 10 oktober 2023 een afspraak bij haar huisarts in verband met die klachten.
Gelet op deze verklaring van de werknemer is niet komen vast te staan dat zij heeft gelogen over haar ziek zijn en huisartsenbezoek. Dit kan evenmin worden vastgesteld op basis van de verklaring van de huisarts. Daarin staat weliswaar dat de werknemer zich op 10 oktober 2023 heeft gemeld in verband met forse spannings- en angstklachten, maar dat betekent niet dat de werknemer vóór die datum niet bij de huisarts is geweest in verband met andere (fysieke) klachten.
Evenementen bezoeken niet verboden
Tot slot overweegt de kantonrechter dat het bezoeken van evenementen tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid op zichzelf niet verboden is, mits dit het herstel van de werknemer niet belemmert en dit de tijdstippen waarop de werknemer thuis had moeten zijn volgens het Ziektereglement niet doorkruist. Nu dit niet is gesteld of gebleken kan de werknemer hiervan geen verwijt worden gemaakt.
Nevenwerkzaamhedenverbod
Wat betreft de nevenwerkzaamheden overweegt de kantonrechter het volgende. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat overtreding van het nevenwerkzaamhedenverbod als dringende reden voor ontslag op staande voet kan worden beschouwd. De beoordeling of schending van dit verbod in dit geval een dringende reden oplevert, is aan de kantonrechter.
Geen verboden nevenactiviteit
De werknemer erkent dat zij meerdere malen de bejaarde vader van een klant voor eigen rekening heeft geknipt. Zij stelt dat dit (in coronatijd) in overleg met de werkgever is gebeurd. De werknemer ging ervan uit dat de werkgever wist dat zij deze man nog steeds knipte en dat de werkgever daar geen probleem mee had. De werknemer heeft pas uit de ontslagbrief begrepen dat de werkgever het nu ziet als een verboden nevenactiviteit.
De werkgever heeft erkend dat het knippen van deze man tijdens de coronapandemie met toestemming is gebeurd, maar vindt het niet acceptabel dat de werknemer deze man nu nog steeds knipt. Wat daar ook van zij, vast staat dat de werkgever de eerder verleende toestemming niet met zoveel woorden heeft ingetrokken. Van een overtreding van het verbod van nevenwerkzaamheden is daarom geen sprake, laat staan van een overtreding die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.
In strijd met cao-verplichtingen gehandeld
Op basis van bovenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat niet alle, maar wel een aantal afzonderlijke verwijten zoals genoemd in de ontslagbrief is komen vast te staan:
De werknemer heeft in strijd met de op haar op basis van de cao rustende verplichtingen gehandeld door tijdens haar arbeidsongeschiktheid:
- niet thuis te zijn op de tijdstippen waarop zij daartoe verplicht was;
- niet (goed) bereikbaar te zijn voor de werkgever; en
- niet door te geven dat zij tijdelijk op een ander adres verbleef.
Waarschuwen alvorens sancties op te leggen
Weliswaar mocht van de werknemer worden verwacht dat zij op de hoogte was van deze verplichtingen, maar gelet op de aard van de overtredingen is de kantonrechter van oordeel dat het op de weg van de werkgever had gelegen om de werknemer eerst te waarschuwen voor eventuele arbeidsrechtelijke gevolgen bij het aanhoudend overtreden van de op haar rustende verplichtingen. Dit is ook in lijn met artikel 10 van het Ziektereglement, waarin wordt bepaald dat werkgever zelfs gehouden is meerdere waarschuwingen te geven voordat hij gerechtigd is om sancties op te leggen.
Disproportionele maatregel
Daarnaast geldt voor een situatie waarin een werknemer ziek is en volgens werkgever niet voldoet aan redelijke controlevoorschriften, dat de werkgever het loon van werknemer kan en moet opschorten, voordat tot het uiterste sanctiemiddel van ontslag op staande voet wordt overgegaan. Dat heeft de werkgever niet gedaan, zodat het ontslag op staande voet op basis hiervan disproportioneel is.
Gelet op voorgaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat geen sprake is van een dringende reden.
Vergoedingen betalen
De werknemer berust in het ontslag, maar verzoekt wel om betaling van de vergoeding in verband met het niet in achtnemen van de opzegtermijn, de transitievergoeding en een billijke vergoeding.
Vergoeding wegens onregelmatige opzegging
Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, heeft de werknemer op grond van artikel 7:672 lid 11 BW recht op de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. de werkgever heeft tegen het door de werknemer berekende bedrag van € 3.459,74 bruto op zichzelf geen bezwaar gemaakt, zodat de kantonrechter dit bedrag zal toewijzen. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dat is 14 oktober 2023.
Transitievergoeding
Nu niet is komen vast te staan dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft de werknemer tevens recht op de transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder 1, BW). Zij heeft onweersproken berekend dat deze vergoeding, op basis van een dienstverband van 5 jaar en ruim 8 maanden, een bedrag van € 3.288,00 bruto bedraagt. De kantonrechter wijst het verzochte bedrag dan ook toe. De wettelijke rente hierover toewijsbaar vanaf 14 november 2023 (een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd).
Billijke vergoeding
De werknemer verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding.
de kantonrechter bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening zal houden met de volgende omstandigheden. Aan de ene kant het feit dat naast de transitievergoeding ook een vergoeding wegens onregelmatige opzegging wordt toegekend, dat het dienstverband 5,5 jaar heeft geduurd en de mate van verwijtbaarheid van de werkgever . Aan de andere kant houdt de kantonrechter rekening met de persoonlijke relatie tussen partijen als ex-schoondochter/ex-schoonmoeder.
Gekleurde arbeidsverhouding
Partijen hebben zes jaar lang bij elkaar in huis gewoond in verband met de (inmiddels gestrande) relatie tussen de werknemer en de zoon van de werkgever. Dit heeft ook de arbeidsverhouding gekleurd.
De werkgever heeft op de zitting verklaard dat zij veel voor de werknemer heeft gedaan en dat het haar daarom erg steekt dat de werknemer in haar ogen niet eerlijk en open tegen haar is geweest. De werknemer heeft op haar beurt verklaard dat zij de werkgever altijd als familie heeft beschouwd en dat zij het erg vervelend vindt dat de werkgever haar niet gelooft.
Waar de werkgever zonder meer een verwijt treft voor het achterwege laten van een waarschuwing, is wel te begrijpen dat de werkgever had verwacht dat de werknemer meer in contact zou zijn gebleven. Feit is dat daardoor de verhoudingen onder druk zijn komen te staan. Ook zonder het ontslag op staande voet zou het dienstverband naar het oordeel van de kantonrechter daarom geen lang leven beschoren zijn.
Gunstige arbeidsmarktomstandigheden
Gelet op de onweersproken gestelde gunstige arbeidsmarktomstandigheden acht de kantonrechter het redelijk om ervan uit te gaan dat de werknemer na het ontslag vier maanden nodig heeft om een nieuwe baan te vinden.
Met betrekking tot het door de werknemer gestelde inkomensverlies overweegt de kantonrechter dat dit de eerste twee maanden wordt gedekt door de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Dan resteren er twee maanden waarin het inkomensverlies bestaat uit het verschil tussen de WW-/ dan wel Ziektewetuitkering en het salaris van de werknemer.
Op basis van de berekening van de werknemer gaat de kantonrechter daarbij uit van een bedrag van € 961,04 bruto (de helft van € 1.922,08). Voor wat betreft het verlies aan opbouw pensioen gaat het voor vier maanden om een bedrag van € 416,36 (4/6 van € 624,54).
Inkomensverlies compenseren
De kantonrechter acht het niet alleen billijk dat de werkgever dit inkomensverlies compenseert maar ook dat dit wordt aangevuld tot een bedrag van € 2.000 bruto vanwege het feit dat de werknemer door het onterechte ontslag op staande voet gedwongen was om aanstonds al naar een andere betrekking om te zien terwijl zij zich had ziekgemeld.
De werknemer heeft de door haar opgevoerde kosten voor het inschakelen van psychische hulp niet nader onderbouwd, zodat de kantonrechter daar geen rekening mee houdt. De wettelijke rente over de billijke vergoeding wordt toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van deze beschikking.
Uitspraak Rechtbank Gelderland, 11 januari 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:615