De werkgever en de werknemer, nu ex-echtgenote van de dga, hebben indertijd een arbeidsovereenkomst opgemaakt in verband met een letselschadeprocedure. De werknemer vordert uit hoofde daarvan doorbetaling van loon tijdens tweede ziektejaar.
Het hof acht aannemelijk dat de werknemer in een eerdere ziekteperiode ook in het tweede ziektejaar 100% loon kreeg doorbetaald bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en erop mocht vertrouwen dat in een tweede ziekteperiode, conform de arbeidsovereenkomst, ook 100% tijdens het tweede ziektejaar zou worden betaald.
Regels loondoorbetaling bij ziekte
De werkgever moet de zieke werknemer in het 1e ziektejaar minstens 70% van het loon betalen en minimaal het minimumloon. De werknemer kan meer loon krijgen doorbetaald als hier afspraken over staan in de cao of in de arbeidsovereenkomst. Ook in het 2e ziektejaar betaalt de werkgever de werknemer minimaal 70% van het loon. Maar de werkgever hoeft dat niet meer aan te vullen tot het minimumloon.
Beoordeling in hoger beroep
De werknemer is gehuwd geweest met de dga van de werkgever. Zij maakt aanspraak op loondoorbetaling gedurende het tweede ziektejaar. De werknemer stelt zich op het standpunt dat zij over het tweede ziektejaar na de ziekmelding per 19 maart 2018, recht heeft op 100% in plaats van 70% doorbetaling van salaris.
100% loondoorbetaling
Ten aanzien van de loondoorbetaling beroept de werknemer zich op de door partijen ondertekende en geantedateerde arbeidsovereenkomst uit 2014 waar in artikel 11 lid 3 is bepaald dat ook na 52 weken ziekte de loondoorbetaling 100% van het bruto uurloon bedraagt.
Opgesteld met oog op letselschadeprocedure
De werkgever heeft betwist dat aan die bepaling enige betekenis moet toekomen. De werkgever heeft daartoe aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst is opgemaakt na het skiongeval van de werknemer, op verzoek van de letselschadeadvocaat en uitsluitend met het oog op de letselschadeprocedure in Oostenrijk.
Niet langer arbeidsongeschikt
Verder heeft hij aangevoerd dat weliswaar aan de werknemer ook na 52 weken na het skiongeval 100% van het loon is betaald, maar dat dit kwam doordat de werknemer toen niet langer arbeidsongeschikt was. De werknemer werkte voor haar uitval twee, hooguit drie dagen per week, en in haar rol van directeur – en echtgenote van de eigenaar – genoot zij veel vrijheid en deelde zij haar tijd zelf in, werkte ze vanuit huis, en kwam en ging zij tijdens schooltijden zodat zij nadien thuis was voor de kinderen.
Arbeidsovereenkomst vanwege Oostenrijkse procedure
In de door de werkgever ondertekende arbeidsovereenkomst staat de verplichting om aan de werknemer ook gedurende het tweede ziektejaar 100% van het loon door te betalen. Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst uit 2011 is opgesteld met het oog op de Oostenrijkse procedure, waarin niet alleen de schade die de werknemer had geleden, moest worden aangetoond, maar ook de schade van haar werkgever.
Er moet dan ook rekening mee worden gehouden dat de arbeidsovereenkomst niet op alle punten helemaal overeenstemt met wat partijen in werkelijkheid zijn overeengekomen. Wat hier ook van zij, volgens de werknemer hebben partijen destijds wel degelijk afgesproken dat bij ziekte gedurende twee jaar 100% van het loon zou worden doorbetaald, althans dat zij hierop mocht vertrouwen.
Twee jaar arbeidsongeschikt, twee jaar volledig betaald
De werknemer heeft in dit verband aangevoerd dat zij na het skiongeval twee jaar (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geweest en in die tijd volledig (100%) is doorbetaald, waaruit volgens haar volgt dat partijen het bepaalde in de arbeidsovereenkomst over doorbetaling bij ziekte hebben nageleefd. De werkgever heeft die stelling betwist. Dat de werknemer als gevolg van het skiongeval arbeidsongeschikt is geraakt, is niet in geschil.
Volgens de overgelegde medische stukken had de werknemer een gebroken rechterschouder en een bekkenfractuur en is zij vanaf 15 augustus 2011, vier maanden na het skiongeval, geleidelijk werk gaan hervatten. Uit de brief van de medisch adviseur van 5 april 2012 (dus na ommekomst van 52 weken na het ongeval) blijkt dat de huisarts in zijn medisch controlerapport van 9 maart 2012 heeft geschreven dat de werknemer ten aanzien van het werk (dat wordt omschreven als computerwerk) vooralsnog voor 75% arbeidsongeschikt wordt bevonden tot juli 2012.
Niet geheel hersteld in tweede ziektejaar na skiongeval
Ook de verzekeringsgeneeskundige (deskundigen)rapportage van de verzekeringsarts/medisch adviseur van 23 november 2013 gaat uit van een arbeidsongeschiktheidspercentage van de werknemer over de periode van 1 april 2012 (aanvang tweede ziektejaar) tot 1 februari 2013 van 25-35% en vanaf 1 februari 2013 van minder dan 25%. Hij schrijft dat de werknemer vanaf 1 april 2012 ongeveer drie dagen per week is gaan werken en vanaf 1 februari 2013 weer vier dagen per week, zijnde het voor het ongeval aanwezige arbeidspatroon. Uit deze stukken volgt dat de werknemer in het tweede ziektejaar na het skiongeval nog niet geheel hersteld was.
100% loon doorbetaald
De ex-echtgenoot heeft in 2014 in de Oostenrijkse procedure bovendien onder ede verklaard dat de werkgever 100% van het loon heeft betaald over de periode dat de werknemer als gevolg van het ongeval niet in staat was om te werken. Hij is als getuige gehoord in die procedure ter onderbouwing van de schadevordering gebaseerd op de stelling dat de werknemer arbeidsongeschikt was vanaf 7 april 2011 (100%) tot 1 februari 2013 (25%), zodat moet worden aangenomen dat zijn verklaring ook ziet op de doorbetaling van 100% van het loon na april 2012, dus over (een deel van) het tweede ziektejaar toen zij nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt was.
Onvoldoende onderbouwing werkgever
Ten aanzien van de medische stukken en de door de ex-echtgenoot afgelegde verklaring heeft de werkgever aangevoerd dat een en ander “bezien moeten worden in het licht van de letselschadeprocedure”, dat sprake is van oneigenlijk gebruik en dat “de informatie betreffende de volledige arbeidsongeschiktheid” niet juist is, maar hij heeft dat onvoldoende onderbouwd.
Ook de zakelijke e-mails van de werknemer die de werkgever heeft overgelegd, waaruit blijkt dat zij ook na het skiongeval werkzaamheden verrichtte en de omstandigheid dat er geen vervanging voor haar geregeld was, leiden niet tot een andere conclusie dan die uit de medische stukken volgt.
In geschil is dat de werknemer werkzaamheden verrichtte na haar skiongeval en dat zij een grote mate van vrijheid had ten aanzien van het verrichten van die werkzaamheden. Uit de overgelegde e-mails volgt echter niet dat zij bij aanvang dan wel gedurende het tweede jaar na het skiongeval (eerder dan 1 februari 2013) volledig hersteld was.
Ook het feit dat andere werknemers van de ex-echtgenoot B.V gewoonlijk 70% tijdens het tweede ziektejaar krijgen doorbetaald, legt onvoldoende gewicht in de schaal, gelet op de bijzondere positie die de werknemer had als echtgenote van de eigenaar van de werkgever.
Voor rekening en risico van werkgever
Tot slot acht het hof nog het volgende van belang. Schriftelijke stukken waaruit blijkt van de ziekmelding bij of begeleiding door de bedrijfsarts of arbodienst door de werkgever, zoals voorgeschreven op grond van de Wet verbetering poortwachter, heeft de werkgever echter niet overgelegd. Ook een hersteldmelding ontbreekt. Dat hierdoor geen objectief advies van de bedrijfs- of arboarts voorhanden is over de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer na het ongeval, is volgens het hof een omstandigheid die voor rekening en risico van de werkgever behoort te komen.
Nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de werknemer na ommekomst van 52 weken na het skiongeval nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Aan haar is tijdens het tweede ziektejaar (tot 1 februari 2013) toch het volledige loon betaald.
Wat er ook zij van het argument van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst uit 2014 alleen maar was opgesteld voor de schadevergoedingsprocedure in Oostenrijk, partijen hebben zich in de periode na het skiongeval in de jaren 2011 en 2012 feitelijk gedragen overeenkomstig het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en de werknemer mocht er dan ook op vertrouwen dat het bepaalde in de overeenkomst overeenstemde met wat partijen op dit punt voor ogen stond.
Aanspraak op 100% doorbetaling loon
Het hof is daarom van oordeel dat de werknemer er eveneens op mocht vertrouwen dat zij ook gedurende het tweede ziektejaar van haar tweede ziekteperiode, daarom over de periode van 19 maart 2019 tot haar betermelding per 1 maart 2020, aanspraak had op 100% doorbetaling van haar loon. Dit betekent dat de grieven 1 tot en met 3 slagen.
Het hof wijst daarom de vordering van de werknemer tot betaling van € 9.751,77 bruto aan achterstallig salaris over de periode maart 2019 (vanaf het tweede ziektejaar) tot en met november 2019 toe. Dat geldt ook voor de vordering tot betaling van het salaris over de periode van december 2019 tot (zoals gevorderd) 1 juli 2020, onder aftrek van hetgeen door de werkgever aan de werknemer over deze periode is betaald. Het hof acht termen aanwezig om de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. Ook de wettelijke rente over voornoemde bedragen wordt toegewezen.
Uitspraak Hof Den Haag, 9 januari 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:17
