De werknemer heeft recht op vakantiebijslag over een ploegentoeslag, overwerkvergoeding en bonustoeslag. In geschil is of deze vakantiebijslag is begrepen in de uitgekeerde bedragen (‘all in’) of dat deze bedragen nog met 8% moeten worden verhoogd en betaald.
De werkgever stelt dat er een arbeidsvoorwaardenregeling is waarin dit is geregeld en waaraan de werknemer volgens een dynamisch incorporatiebeding is gebonden. Verder beroept de werkgever zich op het niet naleven van de klachtplicht ven stelt dat het toewijzen van de gevorderde verhoging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof wijst de vorderingen van de werknemer toe.
In hoger beroep
In het hoger beroep gaat het in de kern om de vraag of de werknemer recht heeft op afzonderlijke en aanvullende betaling van de vakantiebijslag over (i) de ploegentoeslag, (ii) de overwerkvergoeding en (iii) de bonustoeslag vanaf 2016.
Werkgever: vakantiebijslag in toeslagen verdisconteerd
De werkgever heeft aangevoerd dat hij altijd al vakantiebijslag heeft betaald over de “diverse toeslagen” doordat deze in de toeslagen en de overwerkvergoeding was verdisconteerd, wat zij met de Ondernemingsraad had afgesproken en dat deze afspraak “nogmaals” in 2018 werd bevestigd “ten aanzien van de overwerkvergoeding”.
Verder stelt de werkgever dat hij “sinds jaar en dag altijd over alle toeslagen, dus ook de vergoeding voor overwerk, vakantiebijslag [heeft] betaald (die zit verdisconteerd in de desbetreffende toeslag)” . De kantonrechter heeft dit standpunt van de werkgever tot uitgangspunt genomen.
De werkgever verwijst in de toelichting op grief III naar het jaartal 2018 ten aanzien van het begin van het wettelijk recht op de vakantiebijslag over de overwerkvergoeding. Met grief V betoogt de werkgever dat de kantonrechter niet consistent heeft geoordeeld over de datum vanaf wanneer de werknemer recht heeft op vakantiebijslag over de overwerkvergoeding.
Naar aanleiding van het voorgaande heeft de werkgever bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd verklaard dat de werknemer (contractueel) over de hele in het geding zijnde periode – dus met ingang van 2016 – recht heeft op vakantiebijslag over (ook) de overwerkvergoeding, zij het dat de werkgever het standpunt inneemt dat dit recht is verdisconteerd in deze vergoeding. Bij deze stand van zaken kan grief V niet tot een ander oordeel leiden over dit recht op vakantiebijslag.
Vakantiebijslag al begrepen in betaalde bedragen?
Tussen partijen staat aldus vast dat de werknemer recht heeft op vakantiebijslag over (i) de ploegentoeslag, (ii) de overwerkvergoeding en (iii) de bonustoeslag vanaf 2016 (hierna gezamenlijk: de toeslagen). Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of deze vakantiebijslag al is begrepen in de betaalde bedragen ter zake van deze toeslagen, dus ‘all in’ waren, of dat deze bedragen nog verhoogd moeten worden met 8% (art. 15 lid 1 WML) en alsnog aanvullend moeten worden betaald.
Was discontering van de vakantiebijslag gebruikelijk?
De werkgever stelt met grief II dat het ‘sinds jaar en dag gebruikelijk’ is binnen de onderneming dat de vakantiebijslag over de toeslagen verdisconteerd is in de genoemde percentages en niet afzonderlijk werd uitbetaald. Dit is ter verduidelijking en niet meer dan dat, in de Arbeidsvoorwaarden opgenomen.
Deze gang van zaken werd door een ieder binnen de organisatie begrepen en heeft nooit tot problemen geleid. De vakantiebijslag is dus al vanaf het in dienst treden van de werknemer begrepen in de toeslagen en uitbetaald. Van een wijziging van de arbeidsvoorwaarden is geen sprake, aldus nog steeds de werkgever.
De werknemer heeft betwist dat de verdiscontering gebruikelijk en duidelijk was. Deze betwisting vindt steun in het feit dat de Ondernemingsraad aan de werkgever om verduidelijking op dit punt heeft gevraagd. Kennelijk was dit ook voor de Ondernemingsraad niet duidelijk. Ook uit de notulen van de overlegvergadering van de Ondernemingsraad van 20 september 2016 volgt dat een en ander niet duidelijk was waarna 1.3.7. van de arbeidsvoorwaarden is gewijzigd.
Vakantiebijslag apart specificeren
Daar komt nog bij dat art. 7:626 BW de verplichting meebrengt dat de werkgever verplicht is bij elke voldoening van het in geld vastgestelde loon de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van het loonbedrag en van de gespecificeerde bedragen waaruit dit is samengesteld. Dat hier ook de vakantietoeslag apart moet worden gespecificeerd, blijkt uit de wetgeschiedenis bij de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. In de Memorie van Toelichting staat:
“De regering acht het nodig om de vereisten aan de loonstrook zoals opgenomen in artikel 7:626 BW te verduidelijken, zodat de werknemer en de toezichthouder beter inzicht krijgen in de betalingen en de aard en hoogte daarvan die zijn verricht ten gunste van de werknemer. (…) Anders dan in de WML is in het loonbegrip zoals dat in het BW wordt gehanteerd de vakantiebijslag begrepen. Omdat op de loonstrook gespecificeerd moet worden uit welke bedragen het loon is samengesteld, dient ook te worden aangegeven welk bedrag aan vakantiebijslag is uitbetaald. Net als op het minimumloon heeft de werknemer immers recht op uitbetaling van de vakantiebijslag.”
Geen specificatie op de loonstrook
Tussen partijen staat vast dat in de loonstroken van de werknemer geen specificatie met betrekking tot de vakantiebijslag over de toeslagen is opgenomen. Bij deze stand van zaken heeft de werkgever onvoldoende concreet en feitelijk onderbouwd dat de verdiscontering altijd al gebruikelijk en duidelijk was en dat dit gebruik – los van de binding aan de Arbeidsvoorwaarden – tot gevolg heeft dat de werknemer aan die verdiscontering is gebonden.
Geen afspraak over verdiscontering vakantiebijslag
Het hof verwerpt daarom het standpunt van de werkgever dat tussen partijen is afgesproken dat de vakantietoeslag was verdisconteerd in de uitbetaling van de toeslagen, omdat dit gebruikelijk was. Grief II faalt daarom.
Zijn de arbeidsvoorwaarden gewijzigd?
De werkgever stelt subsidiair met grief III dat de werknemer is gebonden aan de Arbeidsvoorwaarden door de werking van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen dynamische incorporatiebeding. Door dat beding worden wijzigingen van de Arbeidsvoorwaarden, overeen te komen met de Ondernemingsraad, automatisch deel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer.
In de Arbeidsvoorwaarden is opgenomen dat de vakantiebijslag over de toeslagen en/of de overwerkvergoeding verdisconteerd is in de genoemde percentages en de werknemer is daaraan in ieder geval vanaf 2016 gebonden, aldus nog steeds de werkgever.
Niet op voorhand en automatisch gebonden
Het hof verwerpt dit standpunt van de werkgever. Het incorporatiebeding is een beding in de zin van art. 7:613 BW en heeft dus niet tot gevolg dat de werknemer op voorhand en automatisch is gebonden aan met de Ondernemingsraad overeen te komen wijzigingen van de Arbeidsvoorwaarden. De instemming van de Ondernemingsraad kan in de weging van art. 7:613 BW een aanmerking te nemen omstandigheid zijn, maar ook niet meer dan dat.
Er is anders dan de werkgever betoogt geen reden om deze situatie gelijk te stellen aan die waarin door middel van een incorporatiebeding opvolgende collectieve arbeidsovereenkomsten bij voorbaat van toepassing worden verklaard, nog los van de vraag of ook in dat geval art. 7:613 BW van toepassing is.
Incorporatie cao duidelijk anders
Bij incorporatie van een cao mag worden aangenomen dat deze is overeengekomen met een representatieve, deskundige en onafhankelijke vakorganisatie, waarmee is voorzien in de bescherming van de werknemer. Dat is een wezenlijk verschil met arbeidsvoorwaarden die uitsluitend met een ondernemingsraad zijn overeengekomen.
De werkgever heeft geen beroep gedaan op art. 7:613 BW omdat hij van mening is dat deze bepaling niet van toepassing is. Evenmin heeft de werkgever een (onderbouwd) betoog ontwikkeld dat er op neerkomt dat hij bij de wijziging(en) van de Arbeidsvoorwaarden een zwaarwichtig belang heeft waarvoor het belang van de werknemer dat door de wijziging(en) zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Een beroep op art. 7:613 BW gaat dan ook niet op.
In de stellingen van de werkgever is niet te lezen dat een beroep op art. 7:611 BW wordt gedaan. Ook grief III slaagt dan niet.
Uit het voorgaande volgt dat de werknemer nog recht heeft op verhoging van de toeslagen met 8% vakantiebijslag en op de uitbetaling daarvan.
Maatstaven van redelijkheid en billijkheid
De werkgever betoogt met grief IV dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de gehanteerde bedragen ter zake van de toeslagen verhoogd moeten worden met 8% en alsnog afzonderlijk en aanvullend moeten worden betaald. Dit zou vergaande financiële consequenties hebben omdat dit dan voor meer werknemers zou gelden. Dat zou tot een aanvullende kostenpost leiden van eenmalig € 500.000 en verder per jaar een bedrag tussen de € 50.000 en € 100.000. Daar komt bij dat de bestaande toeslagen al ruimschoots liggen boven het niveau van een “aanvaardbare tegenprestatie voor de in dienstverband verrichte arbeid”.
Onbedoeld recht op vakantiebijslag over overwerkvergoeding?
Door de wijziging van de WML per 1 januari 2018 is onbedoeld een recht op vakantiebijslag over een overwerkvergoeding ontstaan. Op grond van het voorgaande kan bijbetaling van de gevorderde vakantietoeslag niet gevergd worden, aldus nog steeds de werkgever.
De maatstaf is of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werkgever deze vakantiebijslag afzonderlijk en aanvullend moet betalen. Dit is een strenge maatstaf. Bij de toepassing van deze strenge maatstaf dient de civiele rechter de nodige terughoudendheid te betrachten.
Het recht op deze vakantiebijslag is het gevolg van de toepassing van dwingend recht. Dit dwingt temeer tot terughoudendheid.
Financiële gevolgen van onvoldoende gewicht en betekenis
De gestelde financiële gevolgen van het toekennen van deze vakantiebijslag zijn van onvoldoende gewicht en betekenis. Dat de werkgever door het betalen van deze vakantiebijslag in ernstige financiële problemen zou komen is gesteld noch gebleken. De genoemde omvang van de kosten is op zichzelf beschouwd geen aanwijzing daarvoor. Zo is bij de mondelinge behandeling in hoger beroep namens de werkgever verklaard dat de loonsom van haar onderneming om en nabij een bedrag van € 80 miljoen betreft. De genoemde bedragen zijn een fractie daarvan.
Op zichzelf is niet door de werknemer bestreden dat de door de werkgever betaalde salarissen en vergoedingen royaal zijn in vergelijking met andere branches en/of organisaties. Ook dit is van onvoldoende gewicht en betekenis.
De kwestie van de wijziging van het wettelijk recht op vakantietoeslag over de overwerkvergoeding is niet relevant, omdat er al een contractueel recht op bestond, zodat er van een wijziging op dit punt niet kan worden uitgegaan.
Schending klachtplicht?
Met grief I betoogt de werkgever dat de werknemer de klachtplicht van art. 6:89 BW heeft geschonden. De werknemer wist of moest weten dat hij – zoals hij stelt – meer recht had op vakantiebijslag dan de werkgever hem betaalde, omdat hij maandelijks op zijn loonstroken kon zien dat deze vakantiebijslag niet werd betaald. Het gaat immers om de uitbetaling van toeslagen voor structureel door de werknemer uitgevoerd werk.
Vanaf het moment dat de werknemer op zijn loonstrook kon zien dat niet alle vakantiebijslag werd betaald, moest hij daarover klagen. De werkgever behoefde zich niet meer in te stellen op een vordering als de onderhavige, aldus nog steeds de werkgever.
Steeds schriftelijke specificatie verstrekken
Het hof verwerpt het beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht. Op grond van art. 7:626 BW en op grond van goed werkgeverschap moet de werkgever aan de werknemer steeds een schriftelijke specificatie van het uitbetaalde loon te verstrekken, waaruit duidelijk blijkt waaruit het loonbedrag is samengesteld, waaronder de vakantiebijslag.
Inclusief vakantietoeslag niet op loonstrook
Op de loonstroken staat niet dat de toeslagen en de overwerkvergoeding inclusief vakantiebijslag waren. Van de werknemer kon niet worden verlangd om (zelf) de Arbeidsvoorwaarden te raadplegen om te bezien of deze loonstroken juist waren. Op dit punt is van belang dat niet is komen vast te staan dat voor de bedoelde vakantiebijslag sprake was van een gebruik of afspraak waaraan de werknemer was gebonden.
Onvoldoende is onderbouwd dat door het uitblijven van klachten van de werknemer de belangen van de werkgever onredelijk zijn geschaad, wat de werkgever stelt.
Vorderingen terecht toegewezen
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van de werknemer in de eerste aanleg terecht zijn toegewezen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
De werkgever is vakantiebijslag over de ploegentoeslag, bonus en overwerkvergoeding aan de werknemer verschuldigd.
Uitspraak Hof Den Haag, 19 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1781
