De werkgever zegt de verlenging van de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet schriftelijk aan. De arbeidsovereenkomst is (stilzwijgend) voortgezet na het verstrijken van de bepaalde tijd. Daardoor is deze verlengd op dezelfde voorwaarden en voor dezelfde tijd. Na deze verlenging wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend met daarin een voor de werknemer verslechterde opzegbepaling: eenzijdige opzegging door werknemer is niet langer mogelijk.
De werkgever heeft over die verslechtering geen duidelijkheid aan de werknemer verschaft en uit verklaringen of gedragingen van de werknemer blijkt niet dat deze er welbewust mee heeft ingestemd. De oude opzegbepaling is daarom blijven gelden. De op basis daarvan door de werknemer gedane opzegging was regelmatig. De vordering van de werkgever tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:677 lid 4 BW wordt op die grond afgewezen.
Wat speelt er in deze zaak?
Deze zaak gaat over de vraag of de werknemer zijn tijdelijk arbeidscontract met de werkgever onregelmatig heeft opgezegd en of hij om die reden een vergoeding (artikel 7:677 lid 4 BW) moet betalen aan de werkgever.
De kantonrechter heeft het verzoek om de werknemer te veroordelen tot betaling van die vergoeding (€ 16.163,41) en de daaraan gekoppelde nevenverzoeken afgewezen.
De bedoeling van het hoger beroep van de werkgever is dat het hof alsnog de gevraagde vergoeding toekent (met de daaraan gekoppelde nevenverzoeken) met dien verstande dat deze beperkt wordt tot € 7.695.
Het hof komt op enigszins andere gronden tot dezelfde conclusie als de kantonrechter: de verzoeken zijn niet toewijsbaar. Het hoger beroep wordt daarom verworpen.
De werkgever heeft vijf bezwaren aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter.
Aanzegplicht
In artikel 7:668 lid 1 BW is bepaald dat een werkgever de werknemer uiterlijk een maand voor afloop van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk moet informeren over het al dan niet voortzetten van die overeenkomst en, bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij deze wil voortzetten.
Partijen gaan er vanuit dat de eerste arbeidsovereenkomst afliep op 17 december 2021. De werkgever had de werknemer dus uiterlijk op 16 november 2021 schriftelijk moeten informeren. Niet in geschil is dat de werkgever verzuimd heeft dat te doen.
De kantonrechter heeft aan dat verzuim de conclusie verbonden dat de arbeidsovereenkomst daarom per 17 december 2021 voor dezelfde tijd en op dezelfde voorwaarden is voortgezet. Die conclusie heeft de kantonrechter gebaseerd op artikel 7:668 lid 4 aanhef en sub a BW. Daarin is bepaald:
De arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet, indien:
a. de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 1, na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 7:667 lid, wordt voortgezet en de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 1, onderdeel a of b, niet is nagekomen (…)
Recht op aanzegvergoeding
Volgens de werkgever is het gevolg van dat verzuim niet meer dan dat de werknemer recht kreeg op een aanzegvergoeding zo hij daar binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 onder e BW aanspraak op had gemaakt, wat hij niet heeft gedaan. Bovendien heeft de werkgever, zo voert hij aan, de werknemer tijdig, zij het slechts mondeling geïnformeerd. Die informatie hield in dat de werkgever wilde verlengen met één jaar op basis van een gewijzigde opzegbepaling, namelijk uitsluitend nog “opzeggen” met wederzijds goedvinden.
Schriftelijk informeren
Indien juist is dat de werkgever de werknemer tijdig mondeling heeft laten weten dat hij wilde verlengen met één jaar op basis van een gewijzigde opzegbepaling geldt dat dit niet voldoende was. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat de werkgever de werknemer schriftelijk moet informeren. Die bepaling beoogt de positie van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aldus te versterken dat hij door middel van een schriftelijke aanzegging tijdig duidelijkheid verkrijgt over het al dan niet voortzetten van zijn arbeidsovereenkomst en is van dwingend recht.
Voor dezelfde tijd en op dezelfde voorwaarden voortgezet
Als de werkgever de werknemer niet tijdig schriftelijk heeft geïnformeerd, kan de werknemer aanspraak maken op de aanzegvergoeding. Dat is echter niet het enige gevolg van het niet in acht nemen van die aanzegplicht. De kantonrechter heeft terecht gewezen op artikel 7:668 lid 4 aanhef en sub a BW waarin, voor de situatie van schending van de aanzegplicht en feitelijke (stilzwijgende) voortzetting van de arbeidsovereenkomst, is bepaald dat de arbeidsovereenkomst voor dezelfde tijd (met een maximum van een jaar) en op dezelfde voorwaarden wordt voortgezet.
De in dat artikel genoemde situatie deed zich voor: de aanzegplicht was door de werkgever niet in acht genomen en het dienstverband is na 17 december 2021 (stilzwijgend) voortgezet. Het gevolg was dus dat het dienstverband per 17 december 2021 voor dezelfde periode (27 weken) en op basis van dezelfde voorwaarden (opzegging door werknemer met een opzegtermijn van één maand) was voortgezet.
Nadere afspraken over arbeidsvoorwaarden
Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat het partijen vrij stond vervolgens – dus: na 17 december 2021 – nadere afspraken te maken over de arbeidsvoorwaarden. Dat volgt uit de contractsvrijheid die partijen hebben. Bij het maken van die nadere afspraken hebben zij wel de bepalingen van het arbeidsrecht in acht te nemen, maar dat staat aan het maken daarvan niet in de weg.
Nieuwe (tweede) arbeidsovereenkomst
Toen de arbeidsovereenkomst was voortgezet hebben partijen in januari/februari 2022 met elkaar contact gehad. Dat heeft geleid tot de ondertekening van een nieuwe (de tweede) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In de oorspronkelijke overeenkomst stond dat de werknemer de arbeidsovereenkomst kon opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand, in de tweede arbeidsovereenkomst staat dat “opzegging” nog slechts mogelijk is “met inachtneming van wederzijdse goedkeuring”.
Verslechtering arbeidsvoorwaarden
Het door de werknemer gevoerde verweer komt erop neer dat de nieuwe opzegbepaling een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden voor hem inhield. Hij kon immers niet meer tussentijds opzeggen, bijvoorbeeld omdat de arbeidsomstandigheden hem niet langer bevielen (wat de reden was voor zijn opzegging). de werkgever heeft haar belang bij deze wijziging benadrukt (veel werk in combinatie met een tekort aan werknemers maakte behoud van werknemers tot een wezenlijk bedrijfsbelang), maar niet weersproken dat, vanuit de positie van de werknemer bezien, de gewijzigde opzegbepaling een verslechtering van diens arbeidsvoorwaarden inhield.
Duidelijkheid over inhoud wijziging
De vraag of de wijziging van het opzegbeding is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd.
Niet gewezen op wijziging opzegbepaling
De werknemer voert aan dat hij, voorafgaand aan de ondertekening van de tweede arbeidsovereenkomst, niet is gewezen op wijziging van de opzegbepaling daarin.
Onvoldoende onderbouwd
De werkgever heeft bij de kantonrechter én in hoger beroep verklaard niet meer te weten of die wijziging door hem bij de ondertekening uitdrukkelijk is benoemd. In het verzoekschrift hoger beroep staat dat deze kwestie wel uitdrukkelijk is besproken direct voorafgaand aan de ondertekening, maar die stelling is onvoldoende onderbouwd in het licht van de verklaringen van (de directeur van) de werkgever zelf. Dat de noodzakelijke duidelijkheid toen, bij die ondertekening, is verschaft kan dan ook geen uitgangspunt bij de verdere beoordeling zijn.
Zonder tussentijdse opzegmogelijkheid
De werkgever heeft gesteld dat hij ruim een maand voor afloop van de eerste arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft laten weten bereid te zijn tot verlenging, maar dan wel zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. Hij heeft daarvan ook bewijs aangeboden.
Als waar is wat de werkgever stelt geldt echter dat in november 2021 sprake was van een andere situatie. De eerste arbeidsovereenkomst moest nog verlengd worden (per 17 december 2021), maar dat moment heeft de werkgever geruisloos laten passeren. Per 17 december 2021 was de arbeidsovereenkomst dus voortgezet op dezelfde arbeidsvoorwaarden, inclusief de mogelijkheid van tussentijdse opzegging en ondanks de wens van de werkgever die mogelijkheid te schrappen.
Niet opnieuw ter sprake gebracht
De werkgever heeft niet gesteld dat in februari 2022 de wens om de tussentijdse opzegmogelijkheid te laten vervallen door hem opnieuw ter sprake is gebracht bij de werknemer. Het enkele feit dat de werkgever in november 2021 de wens tot aanpassing van de opzegbepaling had, bezien in combinatie met het gegeven dat hij toch is overgegaan tot voortzetting op de bestaande voorwaarden, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat aan de werknemer in februari 2022 voldoende duidelijk was dat de werkgever slechts wilde verlengen indien de mogelijkheid van tussentijdse opzegging zou vervallen. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet terzake dienend gepasseerd.
Tekst tweede arbeidsovereenkomst
Dan blijft over de tekst van artikel 12.2 van de tweede arbeidsovereenkomst: de mogelijkheid van tussentijdse opzegging was daarin vervangen door de bepaling dat slechts kon worden opgezegd met wederzijds goedvinden. De directeur van de werkgever heeft ter zitting van het hof aangegeven dat de tekst van artikel 12 lid 2 is aangeleverd door de franchiseorganisatie. Dat verklaart wellicht de niet terzake doende verwijzing naar de proeftijd die in het tweede contract niet voorkomt waarover de werknemer een opmerking heeft gemaakt. Dat de tekst van artikel 12.2 op het hier relevante punt onduidelijk was heeft de werknemer niet aangevoerd.
Zorgvuldige lezing vereist
De bedoeling van dit artikel is dat de overeenkomst nog slechts tussentijds beëindigd kan worden met wederzijds goedvinden, dus niet langer door opzegging door de werknemer. De redactie van de bepaling, waarin de mogelijkheid van opzegging van de overeenkomst voor de einddatum vooropstaat, vereist wel een zorgvuldige lezing van deze bepaling om die bedoeling te begrijpen.
Welbewust met wijziging ingestemd?
De vraag is dan vervolgens of uit een verklaring of gedraging van de werknemer blijkt dat hij welbewust met deze wijziging heeft ingestemd. de werknemer erkent de tweede arbeidsovereenkomst te hebben ondertekend. Dat is een aanwijzing dat hij met de inhoud ervan welbewust instemde. Daar staat echter tegenover dat hij er niet op bedacht hoefde te zijn dat de mogelijkheid van tussentijdse opzegging in het te ondertekenen stuk was vervallen omdat de werkgever hem daarop niet attent had gemaakt.
Alles hetzelfde gebleven?
Daarbij komt dat de werknemer bij de kantonrechter heeft verklaard en in zijn verweerschrift in hoger beroep heeft herhaald dat hij direct voorafgaand aan de ondertekening van de tweede arbeidsovereenkomst aan de werkgever heeft gevraagd of “alles hetzelfde was gebleven” en dat de werkgever daarop bevestigend heeft geantwoord. Die mededeling van de werknemer is niet weersproken door de werkgever.
Ondertekening = niet welbewuste instemming
Deze beide omstandigheden in onderling verband bezien maken dat uit de enkele ondertekening van de tweede arbeidsovereenkomst door de werknemer niet kan worden afgeleid dat hij welbewust instemde met de gewijzigde opzegbepaling. Daaraan doet niet af dat de werknemer, onweersproken, de gelegenheid heeft gekregen van de werkgever om de overeenkomst, voordat hij deze tekende, eerst nog mee naar huis te nemen om daar, met zijn echtgenote, te bestuderen en bespreken. Het geen gebruik maken van die mogelijkheid kan hem niet worden tegengeworpen omdat hij niet bedacht hoefde te zijn op een verslechtering van de opzegbepaling.
Vervallen tussentijdse opzegging niet afgesproken
De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat partijen nader zijn overeengekomen om de mogelijkheid van tussentijdse opzegging te laten vervallen. De opzegging door de werknemer van de arbeidsovereenkomst op 25 april 2022 was dan ook rechtsgeldig. Voor toekenning van de door de werkgever verzochte vergoeding bestaat geen reden. De nevenverzoeken stranden daarop ook. Het hoger beroep wordt verworpen.
Uitspraak Hof Arnhem Leeuwarden, 2 mei 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:3699
