De kantonrechter kan een arbeidsovereenkomst ontbinden als sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (art. 7:671b lid 1 en onder a BW en art. 7:669 lid 1 en lid 3 onder d BW).
Serieus en reëel gelegenheid tot verbetering
De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.
Wat speelt een rol?
Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden al is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever (HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933).
Meer hulp, ondersteuning en begeleiding nodig
Met inachtneming van deze maatstaf is het hof van oordeel dat het van de werkgever had mogen worden verwacht dat hij de werknemer meer hulp, ondersteuning en begeleiding had geboden om haar functioneren te verbeteren. Het hof licht dit hierna toe.
Hogere eisen
Vast staat dat de werknemer na de overname van de supermarkt door de werkgever niet liet zien wat de werkgever van medewerkers verwacht. De werknemer heeft erkend dat sinds de overname door de werkgever hogere eisen aan werknemers worden gesteld en dat haar functioneren sindsdien slechter is beoordeeld. Zij heeft de waarderingsformulieren en gespreksverslagen met de daarin duidelijk beschreven kritiek op haar functioneren ondertekend en samen met de werkgever een verbeterplan opgesteld met drie verbeterpunten (op tijd op het werk komen, het werktempo verhogen en tijdig een kassa erbij roepen), met als startdatum 9 november 2020.
Drie verbeterpunten
Volgens de werknemer heeft zij in de gesprekken met de leidinggevende zelf moeten aangeven wat niet goed ging en wat zij kon verbeteren. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft zij toegelicht dat zij de drie verbeterpunten zelf op papier heeft gezet en dat de daarbij behorende handgeschreven aantekeningen haar eigen aantekeningen zijn. Dit sluit aan bij het waarderingsformulier van 9 juni 2020, waarin voor het eerst verbeterpunten worden genoemd en staat dat het tijd is geworden dat de werknemer zelf actie moet ondernemen en hieraan zelf iets moest gaan doen. Dit volgt ook uit een e-mail van de leidinggevende van 11 mei 2022 aan de advocaat van de werkgever, waarin hij schrijft: ‘Het protocol zegt dat er dan een verbeteringsplan opgesteld moet worden door de medewerkster.’.
Rustige medewerkster
De werknemer was destijds al ruim 22 jaar in dienst als verkoop-/kassamedewerker. Volgens de werkgever was zij een rustige medewerkster die niet snel het achterste van haar tong liet zien. De werknemer heeft er zelf op gewezen dat zij geen prater is, conflicten mijdt en geneigd is om toe te geven als zij onder druk wordt gezet. Zij heeft onbetwist gewezen op haar beoordelingen bij supermarkt 1, die ondanks opmerkingen over het binnensmonds praten en het soms niet tijdig erbij roepen van een kassa, voldoende of goed waren. Zij stond erom bekend dat nooit sprake was van een kasverschil en evenmin van ziekteverzuim. de werkgever heeft na de overname van supermarkt 1 weliswaar andere eisen aan het functioneren van de werknemer gesteld, maar niet duidelijk is wat dat precies inhield. Volgens de werknemer is niet concreet aangegeven hoeveel werk zij moest verzetten.
Verbetering laten zien
De werknemer heeft na vijf maanden op onderdelen verbeteringen laten zien. In het gespreksverslag van de leidinggevende van 12 april 2021 staat dat het beter ging met het op tijd komen en het eerder erbij roepen van een kassa. Dit betekent dat twee van de drie punten waren verbeterd. Volgens de werknemer speelde hierbij een rol dat zij sinds april 2021 haar zoon naar de basisschool bracht en dan doorreed naar de supermarkt, waar zij dan al om 09:00 uur aanwezig is terwijl zij formeel pas begint om 09:30 uur. Zij moest weliswaar meer initiatief nemen bij het erbij roepen van een kassa, maar was daarbij ook afhankelijk van de snelheid waarmee collega’s bij de extra kassa verschenen, aldus de werknemer.
Snelheid moet beter en hoger
Het derde verbeterpunt, de snelheid (productiviteit), moest volgens de leidinggevende nog wel beter en hoger. Bij het spiegelen moesten in één uur drie gangpaden gereed zijn en voor uitleg kon de werknemer naar haar collega’s. Bij het vakkenvullen moest de norm van 40 colli per uur worden gehaald en bij de kassa kon zij hulp krijgen van een andere collega. De leidinggevende heeft hieraan toegevoegd dat de werknemer duidelijk en langzaam moest praten.
Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de werknemer toegelicht dat zij naar haar collega’s is gegaan met vragen, maar dat die nergens vanaf wisten. Dit sluit aan bij een screenshot van haar mobiele telefoon met een bericht van een collega van 19 april (jaartal onbekend) waarin hij schrijft dat hij niet op de hoogte werd gehouden van de stand van zaken destijds en dat dit aan hem voorbijging. Van ‘coachen on the job’ door collega’s is overigens ook niet gebleken.
De norm voor het vakkenvullen van 40 colli per uur is volgens de werknemer nooit vooraf aan haar genoemd. Deze norm kon zij niet halen als zij in een werkuur ook kassa moest draaien. Daarbij keek zij bij het vakkenvullen altijd naar de houdbaarheidsdatum en kwam het vaak voor dat producten waarvan de houdbaarheidsdatum was verstreken niet uit de schappen waren gehaald. Met betrekking tot de verstaanbaarheid reageerden de meeste collega’s als zij iets vroeg via de omroepinstallatie of het oortje, behalve een kassière die sowieso niet reageerde of niet kwam, aldus de werknemer .
Meer initiatief nemen
Ondanks haar inzet heeft de leidinggevende in een waarderingsformulier van 7 juni 2021 geschreven dat de werknemer zelf meer initiatief moest nemen en dat zij opnieuw een verbeterplan moest opstellen, dat twee keer tussentijds geëvalueerd zou worden. Volgens dat formulier diende op 1 september (naar het hof begrijpt: 2021) alles positief afgesloten te zijn.
Verbeterplan niet gemaakt
Niet gebleken is dat het verbeterplan is gemaakt, dat de werkgever hierover nog met de werknemer heeft gesproken of haar op een andere manier heeft geholpen, ondersteund of begeleid om haar functioneren te verbeteren. Mede gelet op de rustige en stille aard van de werknemer, haar jarenlange werkervaring en inzet, mede bezien in het licht van de (verdere) professionalisering van de bedrijfsvoering van de werkgever, had dit wel op de weg van de werkgever gelegen.
Initiatief bij werknemer gelaten
De werkgever heeft het initiatief echter bij de werknemer gelaten en vanaf 8 juni 2021 tot en met 17 december 2021 een logboek bijgehouden met de dagen waarop zij niet tijdig een kassa erbij zou hebben geroepen, te snel zou hebben gepraat en waarin overige incidenten zijn genoemd, zoals het niet printen van een verzendbewijs van PostNL terwijl een klant daarom zou hebben gevraagd.
De werkgever heeft op grond van dit logboek op 20 december 2021 de eindconclusie getrokken dat hij op deze manier niet verder kon met de werknemer en aan haar vervolgens een vaststellingsovereenkomst aangeboden, terwijl het verbetertraject toen niet was afgerond en hij de werknemer daar verder onvoldoende actief bij betrokken had.
Ontbinding op d-grond onterecht
Uit het voorgaande volgt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid. De werkgever heeft de werknemer immers niet in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om haar functioneren te verbeteren (art. 7:669 lid 3 onder d BW).
Geen ontbinding op g-grond
De werkgever heeft ook verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 onder g BW).
Dit verzoek kan niet worden toegewezen. De werkgever heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat het draagvlak in de loop van de tijd is verdwenen en het niet de verwachting is dat de verhoudingen te herstellen zijn, mede gezien het feit dat de leidinggevende van de werknemer haar voldoende mogelijkheden heeft geboden om verbeteringen te tonen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat dit standpunt van de werkgever niet kan worden gevolgd.
Daarbij komt dat de werknemer tijdens de zitting in hoger beroep onweersproken heeft toegelicht dat haar leidinggevende haar drie dagen voor zijn pensioen op non-actief heeft gesteld. Het had van de werkgever in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kunnen worden gevergd de arbeidsovereenkomst van de werknemer in elk geval nog enige tijd vanaf de opvolging van de leidinggevende te laten voorduren.
Geen ontbinding op i-grond
Het verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een combinatie van omstandigheden kan ook niet worden toegewezen (art. 7:669 lid 3 onder i BW).
Niet is komen vast te staan dat sprake is van omstandigheden die leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid (d-grond) of een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).
De werkgever heeft ook voor het overige niet voldoende gemotiveerd waarom desondanks sprake zou zijn van een combinatie van omstandigheden die tot een ontbinding zou moeten leiden (i-grond).
Billijke vergoeding
Het hof zal als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen (art. 7:683 lid 3 BW). Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dient het hof de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst te betrekken.
Restwaarde arbeidsovereenkomst?
Volgens de werkgever is de restwaarde van de arbeidsovereenkomst zo goed als nihil. Het zou volgens haar alsnog spoedig gekomen zijn tot een einde van de arbeidsovereenkomst, mede gezien het eigen aandeel van de werknemer en de door de werkgever getoonde begeleiding en aan haar gegunde duur voor verbetering. Het hof volgt de werkgever hier gedeeltelijk in.
€ 12.500 bruto
Het hof schat in dat de arbeidsovereenkomst in het geval van een aanvullend verbetertraject met de opvolgend leidinggevende, en inschattende dat dit volgens de werkgever niet tot voldoende verbetering zou hebben geleid, nog een periode van ongeveer zes maanden zou hebben geduurd. Dit betekent dat de werknemer gedurende die periode nog een bedrag aan loon van, naar boven afgerond, ongeveer € 12.500 bruto had kunnen ontvangen.
Het hof kent dit bedrag toe als billijke vergoeding, waarbij wordt opgemerkt dat het gaat om een schatting van het bedrag dat het hof billijk acht gelet op de omstandigheden.
Persoonlijke omstandigheden
Het hof heeft ook rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, waaronder begrepen het feit dat zij kostwinner is, haar partner niet kan werken wegens een niet aangeboren hersenaandoening, zij sinds het einde van haar arbeidsovereenkomst met de werkgever tevergeefs heeft gesolliciteerd maar nog geen ander werk heeft gevonden en een (WW-)uitkering ontvangt.
Uitkering niet in mindering op billijke vergoeding
Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om deze uitkering in mindering te brengen op de billijke vergoeding. Het hof heeft ook meegewogen dat de werknemer een transitievergoeding heeft ontvangen van € 16.562,53 bruto.
Dit alles leidt tot de slotsom dat de werknemer een billijke vergoeding toekomt van € 12.500 bruto. De werkgever wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan de werknemer.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 13 april 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1171
Kom ook naar de Cursus Dossieropbouw bij disfunctioneren en alles over de zieke werknemer met Stephanie Profijt op 1 juni 2023 in BCN Utrecht.
Cursus Dossieropbouw bij disfunctioneren en alles over de zieke werknemer