Er is geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding en daarnaast heeft de werkgever geen serieuze gelegenheid geboden aan de werknemer (een Senior Portfolio Manager) om zijn functioneren te verbeteren.
Geen redelijke grond
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De kantonrechter oordeelt dat er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is.
g-grond: verstoorde arbeidsverhouding
Van een voldragen g-grond is sprake als de arbeidsverhouding zodanig ernstig en duurzaam is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voorduren. Daarnaast is van belang dat verwacht mag worden dat partijen inspanningen leveren om tot verbetering of herstel van de arbeidsverhouding te komen.
Werknemer kritisch op verbeterplan
De kantonrechter constateert dat partijen veelvuldig en langdurig hebben gesproken en gecorrespondeerd over de totstandkoming van het verbeterplan, met name omdat de werknemer zich kritisch opstelde ten aanzien van de inhoud van het concept-verbeterplan. Zijn commentaar zag onder andere op het afspreken van (realistische) termijnen en concretisering van bepaalde taken en normen.
De kantonrechter laat in het midden of de kritische houding van de werknemer telkens gerechtvaardigd was, waarbij hij overigens wel vaststelt dat onweersproken is gebleven dat de werkgever in ieder geval een deel van de suggesties van de werknemer heeft overgenomen en verwerkt in het verbeterplan.
Niet ernstig verwijtbaar
Dat de werknemer steeds uitgebreid heeft gereageerd op het concept-verbeterplan, kan hem niet in ernstige mate door de werkgever worden verweten en rechtvaardigt niet het oordeel dat de werknemer daarmee een vertrouwensbreuk zou hebben bewerkstelligd of het gezag van zijn werkgever niet zou hebben geaccepteerd.
Expliciet om reactie gevraagd
In de eerste plaats is het begrijpelijk dat een werknemer invloed wil uitoefenen over de inhoud van een verbeterplan, maar belangrijker acht de kantonrechter dat de werkgever zelf de werknemer expliciet heeft uitgenodigd om te reageren op het concept-verbeterplan van mei 2022 en dat is de werkgever nadien ook blijven doen.
Werkgever had zelf in actie moeten komen
De werkgever heeft niet duidelijk gemaakt dat de werknemer niet meer mocht reageren op de inhoud van het concept-verbeterplan. Dat had wel op de weg van de werkgever gelegen als hij vond dat de totstandkoming van het verbeterplan door de houding van de werknemer te traag verliep, nog daargelaten dat de werkgever in de zomerperiode van 2022 ook zelf drie maanden geen actie heeft ondernomen om tot een definitief verbeterplan te komen.
Pas per e-mail van 15 september 2022 heeft de manager concreet aangegeven dat het verbeterplan op korte termijn gefinaliseerd moest zijn. Hoewel de manager en de werknemer daarna ook nog (uitgebreid) hebben gesproken over het verbeterplan, is het traject uiteindelijk wel gestart.
Onrust in team niet aangetoond
De werkgever voert verder aan dat de houding van de werknemer voor veel onrust in het team zorgt. Die stelling heeft de werkgever echter niet concreet onderbouwd en de werknemer betwist dit uitdrukkelijk en gemotiveerd door te verwijzen naar de overwegend positieve feedback van vijf collega’s van begin 2021, als weergegeven in de overgelegde e-mails. Dat de samenwerking van de werknemer met (junior) collega’s onderwerp is geweest tijdens de beoordelingen van de werknemer, is onvoldoende om aan te nemen dat de werknemer voor veel onrust in het team heeft gezorgd.
“Druppel” of “tracking error”
De werkgever spreekt in haar verzoekschrift van een spreekwoordelijke “druppel”, omdat de werknemer medio december 2022 onaangekondigd op vakantie zou zijn gegaan.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de werkgever de nadruk echter verschoven naar de “tracking error” die zich tijdens de vakantie van de werknemer heeft voorgedaan in de portefeuille van een persoon.
De werknemer heeft in reactie daarop toegelicht dat de portefeuille van deze persoon begin december 2022 al was overgedragen en dat hij voorafgaand aan zijn vakantie uitgebreid heeft gesproken met hem en heeft afgestemd dat geen extra transacties uitgevoerd hoefden te worden. Bovendien heeft de werknemer onweersproken gesteld dat het niet gebruikelijk is om na 15 december nog te handelen, omdat de markten dan minder liquide zijn en de backoffice gesloten is.
“Druppel” is onvoldoende
Volgens de werknemer had hij dus ook niet gehandeld naar aanleiding van de “tracking error” als hij niet op vakantie was geweest. Ook is gebleken dat de “deal” met de man gewoon is doorgegaan, ondanks de lichte stijging in de tracking error, die overigens ook niet boven de absolute bovengrens van 0,5 is uitgekomen. Al met al is de door de werkgever gestelde “druppel” dan ook onvoldoende om bij te dragen aan een voldragen g-grond.
Een enkele mediationsessie is niet genoeg
Van belang is ook dat de werknemer de door de werkgever gestelde verstoorde arbeidsverhouding niet onderschrijft en graag weer aan het werk wil. Van de werkgever had meer mogen worden verwacht om de arbeidsrelatie te verbeteren. Een enkele mediationsessie kan niet gezien worden als een serieuze poging om de arbeidsrelatie te verbeteren. Het is dan ook niet aannemelijk dat het dienstverband niet kan worden voortgezet, te meer nu de werknemer over ongeveer één jaar de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt en met pensioen zal gaan.
d-grond: disfunctioneren
Onder disfunctioneren wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
Verbetering nodig
Hoewel de werknemer betwist dat sprake is van een patroon van onderpresteren, is het aan de werkgever om te beoordelen of de werknemer nog voldoet aan de eisen die aan zijn functie worden gesteld.
Op basis van de overgelegde beoordelingen vanaf 2019 heeft de werkgever volgens de kantonrechter in redelijkheid tot de conclusie kunnen komen dat de werknemer op een aantal punten, zoals schrijfvaardigheid, houding, leiderschap en samenwerking, niet voldoende functioneert en dat verbetering nodig is. Dat de werknemer op een aantal andere vlakken wel goed functioneert – wat de werkgever ook niet betwist – betekent niet dat geen sprake kan zijn van disfunctioneren.
Kritiek tijdig kenbaar gemaakt
De werkgever heeft de kritiek op het functioneren van de werknemer daarnaast tijdig kenbaar gemaakt. Aangenomen wordt dus dat sprake is van disfunctioneren en dat de werkgever de werknemer daarop tijdig heeft aangesproken.
Dat betekent echter niet dat sprake is van een voldragen d-grond.
Geen serieuze en reële verbeterkans
De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever geen serieuze en reële gelegenheid aan de werknemer heeft geboden om zijn functioneren te verbeteren. Het opstellen van het verbeterplan verliep weliswaar moeizaam, maar dat kan de werknemer niet in overwegende mate worden verweten. Anders dan de werkgever stelt, is het verbetertraject uiteindelijk wel van de grond gekomen en hebben de werknemer en de werkgever daaraan gedurende enige tijd (uit de stukken leidt de kantonrechter af de periode oktober en november 2022) uitvoering gegeven. De werknemer heeft daarbij ook gemotiveerd aangevoerd dat hij voor die tijd al enkele actiepunten uit het concept-verbeterplan heeft opgepakt.
Verbetertraject vroegtijdig beëindigd
Kennelijk was de situatie rondom de tracking error voor de werkgever aanleiding om het verbetertraject vroegtijdig te beëindigen. De werknemer heeft het verwijt dat de werkgever hem hierover maakt gemotiveerd weersproken en was de kwestie rond de tracking error geen grond om de stekker uit de arbeidsrelatie te trekken.
Voor risico van werkgever
Ditzelfde geldt voor het naar aanleiding daarvan staken van het verbeterplan. Dat het verbetertraject niet is afgerond en daarmee de werknemer niet serieus en reëel de gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren, komt dan ook voor risico van de werkgever.
De omstandigheid dat in 2020 tussen partijen ook is gesproken over het functioneren van de werknemer, maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders, alleen al omdat de werknemer gemotiveerd heeft weersproken dat sprake was van “intensieve” begeleiding zoals de werkgever stelt en de werkgever die stelling verder niet heeft onderbouwd. Hij geeft immers zelf ook aan dat er in dit kader (slechts) in de herfst van 2020 drie à vier gesprekken hebben plaatsgevonden, die bovendien tot een merkbare verbetering leidde.
i-grond: combinatie
De i-grond houdt in dat ook een redelijke grond voor ontbinding bestaat als een combinatie van omstandigheden, die relevant zijn voor (in dit geval) de g- en d-grond, maakt dat van de werkgever niet in redelijkheid kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
De kantonrechter heeft hiervoor het verzoek op de g- en d-grond afgewezen. De gemene deler van die afwijzing is dat onvoldoende is onderbouwd dat het functioneren van de werknemer en de arbeidsverhouding niet kunnen worden verbeterd.
Arbeidsovereenkomst blijft in stand
Ook wanneer de vaststaande omstandigheden van deze twee ontslaggronden worden gecombineerd, leidt dat niet tot het oordeel dat van de werkgever niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Van de werkgever mag verwacht worden zij zich (opnieuw) inspant om de arbeidsverhouding te verbeteren en de werknemer begeleidt in het verbetertraject en dat verbetertraject afgerond wordt.
De kantonrechter wijst de verzochte ontbinding af.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 20 april 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3326
