Nadat het UWV de gevraagde ontslagvergunning had geweigerd, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de werkneemster de werknemer ontbonden op grond van arbeidsongeschiktheid gedurende meer dan twee jaren (art. 7:669 lid 3 sub b BW). De werknemer komt daarvan in hoger beroep: zij is het niet eens met de ontbinding. Zij voert daarnaast aan dat bij ontbinding een hoger bedrag aan transitievergoeding moet worden toegekend.
Het hof komt tot de slotsom dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat herstel van de werknemer binnen 26 weken voor het verrichten van het eigen werk, al dan niet in aangepaste vorm, niet te verwachten is en dat om dezelfde reden herplaatsing in een andere passende functie niet in de rede ligt.
Hoogte transitievergoeding
De werknemer is het ook niet eens met de hoogte van de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding. De kantonrechter had op grond van de Cao HBO de arbeidsovereenkomst niet per 1 mei 2023 moeten ontbinden maar per 1 juni 2023. Ook heeft de kantonrechter bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte niet de juiste arbeidsduur en het volledige (basis)salaris meegewogen. De totale transitievergoeding bedraagt op grond van een juiste berekening niet € 19.706,25 bruto maar € 29.941,25, aldus de werknemer.
Uitgangspunt van artikel 7:673 lid 1 BW is dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is, als – zoals in dit geval – de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden. De Xella-norm is in dit geval niet van toepassing.
Hoe de transitievergoeding moet worden berekend volgt uit het tweede lid van artikel 7:673 BW: de hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst en het (laatstelijk genoten) loon.
Transitievergoeding niet in omvang beperken
Het hof acht het voorstelbaar dat in de bijzondere, uitzonderlijke, omstandigheden van een zaak, bijvoorbeeld in een geval waarin de werknemer om uitsluitend financiële redenen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op oneigenlijke gronden heeft gefrustreerd, aanleiding kan worden gevonden om de transitievergoeding in omvang te beperken, omdat het in dat geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de werknemer de gehele, over de totale duur van de arbeidsovereenkomst berekende, transitievergoeding toe te kennen. Bij toepassing van deze norm zal de rechter de nodige terughoudendheid moeten betrachten. Het hof is van oordeel dat in deze zaak de drempel niet wordt gehaald.
Getroffen door ernstige ziekte
Het hof voert de volgende redenen aan. Dat het door de werkgever aan de werknemer verweten gedrag onderdeel uitmaakt van een strategie om een hogere transitievergoeding te kunnen ontvangen is niet gebleken. Daarbij weegt het hof mee dat de werknemer getroffen is door een ernstige ziekte met een grillig beloop inclusief ‘ups en downs’ en, verder, dat zij consistent als haar wens te kennen heeft gegeven weer op managementniveau bij de werkgever aan de slag te willen, hoe onrealistisch dat in de ogen van de werkgever ook is.
Vertraging in beëindiging arbeidsovereenkomst
Daarbij komt dat de werkgever, geconfronteerd met een in zijn ogen onwillige werknemer, voor een eerdere beslechting van het arbeidsrechtelijk geschil tussen partijen had kunnen opteren. Zo heeft hij er voor gekozen om het eerste verzoek bij het UWV in te trekken nadat het arbeidsdeskundig rapport van 25 september 2020 beschikbaar kwam, in plaats van die procedure door te zetten inclusief, bij een eventuele weigering van de ontslagvergunning, een procedure bij de rechter. Ook dat heeft vertraging in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst opgeleverd.
Basis voor berekening transitievergoeding
Partijen verschillen ten slotte van mening over het bij de berekening van de transitievergoeding in acht te nemen salaris.
De werknemer stelt zich op het standpunt dat uitgegaan moet worden van het basissalaris dat op de laatste salarisstroken is vermeld, te weten € 7.227,86 bruto. Dit ondanks het feit dat dit salaris haar in verband met het verstrijken van de 104 weken wachttijd nooit feitelijk is uitbetaald. Zij komt dan uit op een in aanmerking te nemen salaris inclusief emolumenten van € 8.728,33 bruto per maand.
De werkgever voert aan dat uitgegaan moet worden van het salaris per datum wachttijd (€ 6.631,23 bruto) aangezien na die datum geen salaris meer verschuldigd was omdat de werknemer niet meer tegen betaling van loon werkzaam is geweest. Hij komt uit op een in aanmerking te nemen salaris inclusief emolumenten van € 7.962,12 bruto per maand.
Overeengekomen loon
Het Besluit vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding gaat in art. 2 lid 1 onder a uit van het bruto uurloon ‘in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt’.
De werknemer ontving na afloop van de wachttijd weliswaar een uitkering in plaats van loon maar dat betekent niet dat moet worden uitgegaan van een ander loon dan het overeengekomen loon.
Niet voor niets ontving de werknemer loonstroken waarop te zien is welk loon zij zou hebben ontvangen als zij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Dit betreft dan ook het overeengekomen loon dat zij zou hebben ontvangen ‘in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt’ en dat is dan ook het loon waarvan moet worden uitgegaan. Dat zij dat loon feitelijk niet ontving is niet doorslaggevend.
Nog ruim € 10.000 aan transitievergoeding betalen
Uit het voorgaande volgt dat de grieven van de werknemer slagen. De door de werknemer berekende transitievergoeding bedraagt € 29.941,25 bruto. Dat de werkgever uitkomt op een bedrag dat een fractie hoger ligt doet er niet aan af dat het hof de berekening van de werknemer tot uitgangspunt zal nemen. Het hof kan immers niet meer toewijzen dan verzocht.
Tussen partijen staat vast dat de werkgever aan de werknemer op grond van de bestreden beschikking al € 19.707,25 bruto heeft voldaan zodat als nog te betalen resteert € 10.234 bruto.
Uitspraak Hof Den Haag, 26 maart 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:414
