De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tijdens arbeidsongeschiktheid ontbonden wegens ernstig verstoorde verhoudingen. Die g-grond is niet betwist, maar de werkneemster wil een billijke vergoeding.
Het hof oordeelt, anders dan kantonrechter, dat het opzegverbod tijdens ziekte nog gold omdat er na onderbreking een nieuwe ziekteperiode is gaan lopen. Daarom heeft de werkneemster recht op 100% loon. Maar het ontbindingsverzoek hield geen verband met omstandigheid waarop het opzegverbod betrekking heeft. De werkgever heeft ook niet ernstig verwijtbaar gehandeld. De op die grond verzochte billijke vergoeding is dus terecht door de kantonrechter afgewezen.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werkneemster op verzoek van de werkgever ontbonden tijdens ziekte van de werkneemster en de werkgever veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De werkneemster legt zich daarbij neer, maar zij maakt wel aanspraak op een billijke vergoeding en achterstallig loon.
De werkneemster heeft, voor zover nog van belang, bij de kantonrechter verzocht om de werkgever te veroordelen tot betaling van 100% van haar salaris vanaf haar ziekmelding per 29 juli 2021, met onder meer de wettelijke verhoging. Daarnaast verzocht zij voor recht te verklaren dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de werkgever daarom te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 301.200.
De kantonrechter heeft die verzoeken afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat per 1 april 2022 sprake was van twee jaar onafgebroken ziekte, zodat het opzegverbod niet meer geldt. En van ernstige verwijtbaarheid bij de werkgever is volgens hem geen sprake.
In hoger beroep
De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen loonaanspraak van de werkneemster alsnog wordt toegewezen, dat de werkgever een billijke vergoeding moet betalen van € 300.000 en wordt veroordeeld in de proceskosten in de procedure bij de kantonrechter en het hof.
De werkneemster heeft haar verzoek in hoger beroep aangepast door de verzochte billijke vergoeding ook te baseren op de stelling dat het opzegverbod tijdens ziekte nog wel gold en dat haar arbeidsovereenkomst daarom ten onrechte is ontbonden. Zij wenst die billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst.
Oordeel hof
De beslissing van het hof is dat op 29 juli 2021 een nieuwe ziekteperiode is gestart. Dit betekent dat de werkneemster vanaf die datum recht heeft op 100% van het loon tot het einde van haar dienstverband per 1 juni 2022. De wettelijke verhoging wordt beperkt tot 10%. De dwangsom op het verstrekken van specificaties wordt afgewezen.
Geen billijke vergoeding
Weliswaar gold het opzegverbod tijdens ziekte, maar de werkgever beroept zich er terecht op dat het ontbindingsverzoek geen verband hield met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. En ook het hof vindt dat de werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarom wordt de verzochte billijke vergoeding afgewezen. de werkgever wordt wel veroordeeld in de kosten van de procedure bij het hof.
Start nieuwe ziekteperiode
De werkneemster komt terecht op tegen het oordeel van de kantonrechter dat op 29 juli 2021 geen nieuwe ziekteperiode is ingegaan na de melding van herstel zo’n vijf weken eerder, op 24 juni 2022.
Ter zitting heeft de werkgever desgevraagd geantwoord dat hij wel met de werkneemster heeft gesproken over hoe hij dacht over de herstelmelding, maar hij heeft niet aantoonbaar (schriftelijk) meegedeeld de herstelmelding niet te accepteren en hij heeft zelf geen deskundigenoordeel aangevraagd over de vraag of de werkneemster nog arbeidsongeschikt is of niet. Anders dan hij stelt, lag het aanvragen van zo’n oordeel niet op de weg van de werkneemster, die het immers eens was met het advies van de bedrijfsarts.
Voor de vraag of de werkneemster op 24 juni 2021 ten onrechte hersteld is verklaard, heeft de werkgever dus niet voldaan aan de stelplicht en bewijslast.
Vier weken bedongen arbeid verricht
Als de werknemer na hersteld te zijn verklaard ten minste vier weken de bedongen arbeid heeft verricht voordat hij opnieuw wegens ziekte arbeidsongeschikt raakt, begint bij hernieuwde uitval een nieuwe termijn van twee jaar te lopen voor het opzegverbod tijdens ziekte. Anders worden de ziekteperiodes bij elkaar samengeteld. Dat volgt uit artikel 7:629 lid 10 BW.
Werkgever voldoet niet aan stelplicht
Volgens de werkgever heeft de werkneemster niet gedurende vier weken haar werkzaamheden ten volle verricht. Zij heeft namelijk pas op 5 juli 2021 voor het eerst een avonddienst gedaan, en dat was minder dan vier weken voor de nieuwe uitval op 29 juli 2021. Voor het overige, zo heeft de werkgever ter zitting bevestigd, heeft de werkneemster wel haar werkzaamheden volledig verricht.
Daarmee heeft de werkgever niet voldaan aan de stelplicht. Want daarbij hoort ook dat hij stelt, en zo nodig bewijst, dat het niet eerder verrichten van een avonddienst het gevolg was van ziekte van de werkneemster en niet van het al bestaande rooster. Dat rooster moet op grond van de cao 28 dagen tevoren worden vastgesteld, zoals de werkgever ter zitting bij het hof heeft bevestigd.
Daarom is er geen plaats voor samentelling van beide ziekteperiodes.
Recht op 100% loon in eerste ziektejaar
Uit het voorgaande volgt dat de werkneemster vanaf 29 juli 2021 tot het einde van het dienstverband per 1 juni 2022 recht heeft op 100% van haar loon met bestanddelen zoals de eindejaarsuitkering.
De kantonrechter veroordeelt de werkgever aan de werkneemster te betalen het achterstallige loon, berekend tegen 100%, vanaf 29 juli 2021 tot 1 juni 2022 met inbegrip van de eindejaarsuitkering, vermeerderd met wettelijke rente en met 10% wettelijke verhoging.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 januari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:568
Kom ook naar de Cursus Dossieropbouw bij disfunctioneren en alles over de zieke werknemer met docent Stephanie Profijt op 1 juni 2023 (middag) in BCN Utrecht
