De arbeidsovereenkomst die was ontbonden op de e-grond (ernstig verwijtbaar handelen), wordt niet hersteld. De werknemer heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, aldus het hof.
De werknemer was gehouden om aan de werkgever alle informatie te verschaffen over nevenwerkzaamheden die mogelijk zouden kunnen leiden tot een belangenverstrengeling opdat werkgever daarover zelf een oordeel kan vormen en heeft structureel en verwijtbaar niet aan deze verplichting voldaan.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 31 mei 2022 ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen van de werknemer), de werkgever veroordeeld aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van € 37.945 bruto en de werknemer veroordeeld in de proceskosten. Het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen heeft de kantonrechter afgewezen.
De kantonrechter overwoog daartoe onder meer het volgende.
Partijen zijn het erover eens dat het doel van het nevenactiviteitenbeding niet zozeer is dat nevenactiviteiten categorisch zijn verboden, maar dat werknemers verplicht zijn nevenactiviteiten eerst ter goedkeuring voor te leggen aan de werkgever zodat de werkgever vooraf kan controleren dat die activiteiten niet conflicteren met haar belangen.
Goed werknemerschap
Het nevenactiviteitenbeding is niet nietig omdat de richtlijn waarop de werknemer de nietigheid baseert nog niet is geïmplementeerd in de Nederlandse wet. Bovendien mag een werkgever ook op grond van artikel 7:611 BW verlangen dat een werknemer in geval van een dreigend conflict met de belangen van de werkgever, de werkgever correct informeert over zijn nevenwerkzaamheden.
Niet integer en transparant
De werknemer is niet integer en transparant geweest bij het melden van zijn nevenactiviteiten sinds 2012. Hij heeft onvoldoende open kaart gespeeld en de werkgever onvoldoende in staat gesteld om een oordeel te vormen over de vraag of sprake was van een conflict of interest.
Herplaatsing ligt gezien het verwijtbaar handelen niet in de rede.
Van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever is geen sprake.
In hoger beroep
De werknemer heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en de werkgever te veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht per 1 juni 2022 en de werkgever te veroordelen het loon vanaf die datum door te betalen op straffe van een dwangsom, althans alsnog aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen van € 180.000 met veroordeling van de werkgever in de kosten van beide instanties.
De werknemer heeft hiertoe 21 grieven aangevoerd.
Verplicht nevenwerkzaamheden melden
Er gold geen algeheel nevenwerkzaamhedenverbod, maar de werknemer was wel verplicht nevenwerkzaamheden te melden, zodat de werkgever kon beoordelen of daarmee al dan niet een belangenverstrengeling ontstond.
Informatieverplichting extra van belang
De werkgever heeft toegelicht en de werknemer heeft niet (voldoende) betwist, dat werknemers bij de werkgever zeer zelfstandig hun werk verrichten, ruimte hebben om zelf hun werktijden in te vullen en dat er geen dagelijks contact of dagelijkse leiding plaatsvond zodat de informatieverplichting rond mogelijke belangenconflicten voor de werkgever extra van belang is.
Jaarlijks integriteitscursus
Om die reden volgde de werknemer (en ook de andere werknemers van de werkgever) jaarlijks een integriteitscursus en moest hij jaarlijks het COI-formulier invullen.
Informatie verschaffen voor oordeel belangenconflict
Op grond hiervan was de werknemer gehouden om aan de werkgever alle informatie te verschaffen die de werkgever nodig had om te kunnen beoordelen of er mogelijk sprake was van een belangenconflict. Daarom rustte op hem naar het oordeel van het hof de verplichting om de vragen uit de COI-formulieren zo volledig mogelijk en tenminste voldoende duidelijk naar waarheid in te vullen, opdat de werkgever zich hierover vervolgens zelf een oordeel kon vormen.
Nevenwerkzaamhedenbeding niet nietig
Gegeven deze grondslag (de uit de eisen van goed werknemerschap voortvloeiende informatieverplichting en de schending daarvan) waarop de kantonrechter de e-grond en de ontbinding heeft gebaseerd, kan de grief van de werknemer dat het nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst nietig is, niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.
Niet voldaan aan informatieverplichting
Het hof is van oordeel dat de werknemer niet aan deze op hem rustende informatieverplichting heeft voldaan bij het invullen van de Conflict of Interest (COI) formulieren over de jaren 2014 tot en met 2020.
Op vragen van de werkgever, bijvoorbeeld waaruit de werkzaamheden van de werknemer bestonden, hoe de werknemer met slechts enkele uren per maand werk meer dan een ton winst kon maken met zijn bedrijf en wat hij eraan verdiende, heeft de werknemer volgens het hof onvoldoende antwoord gegeven. Zo heeft de werknemer bij de werkgever toegelicht dat hij niets verdient met zijn bedrijf en dat alleen zijn persoonlijke uitgaven die nodig zijn om bedrijfsactiviteiten te ondersteunen worden vergoed.
Ter zitting in hoger beroep heeft de werknemer daarentegen toegelicht dat het bedrijf fungeert als een bank die cash geld voorschiet omdat vaak cash moet worden betaald, waarna hij het geld op zijn rekening als “onkosten” krijgt teruggestort en dat zijn bedrijf zo’n 5 tot 10 procent marge ontvangt op voorgeschoten transacties.
Het hof gaat voorbij aan het verweer van de werknemer dat voor hem niet duidelijk was welke informatie hij nog zou kunnen verstrekken om het bij de werkgever ontstane wantrouwen weg te nemen.
Informatie uit e-mailboxen nodig
De werkgever heeft naar aanleiding van de door de werknemer toegezonden screenshots van mailboxen met e-mails uit oktober en november 2021, aangegeven dat de discussie tussen partijen op dat moment al gaande was en om die reden informatie over de e-mailboxen van vóór oktober 2021 nodig te achten.
De werknemer heeft deze informatie niet verstrekt, ook niet alsnog in de procedure bij de kantonrechter en hij heeft ook niet toegelicht waarom hij de screenshots over oktober en november 2021 wel kon verstrekken zonder dat dit volgens hem zijn privacy te ernstig schond en screenshots over een periode daarvóór niet. Ook dit acht het hof verwijtbaar.
Proactief medewerking verlenen
Van de werknemer mocht in dit stadium worden verwacht proactief alle mogelijke medewerking te verlenen om de door het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie ontstane argwaan bij de werkgever weg te nemen.
Check op mogelijke belangenverstrengeling
Dat de werkgever het voorgaande in het kader van de gestelde omvang van de werkzaamheden wilde controleren met het oog op mogelijke belangenverstrengeling (het al dan niet tijdens werktijd verrichten van werkzaamheden voor een ander bedrijf) acht het hof gerechtvaardigd.
Jarenlang herhaaldelijk verplichting schenden
Het jarenlang herhaaldelijk schenden van de verplichting de COI-formulieren juist en volledig in te vullen en vervolgens na het ontdekken daarvan het onvoldoende verstrekken van informatie om een belangenverstrengeling te kunnen laten beoordelen, acht het hof evenals de kantonrechter dermate verwijtbaar, dat van de werkgever niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, ook niet indien de werknemer vanwege de huidige geopolitieke situatie lastig nieuw werk kan vinden.
Argwaan werkgever niet weggenomen
Dat de werknemer naar eigen zeggen voor het overige steeds zijn werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd en heeft aangeboden met de bedrijfsactiviteiten te staken, maakt dat oordeel van het hof evenmin anders, omdat de bij de werkgever ontstane argwaan dat de werknemer heeft gehandeld in strijd met de belangen van de werkgever daarmee niet is weggenomen.
Twee keer officiële waarschuwing
Overigens heeft de werkgever betwist dat de werknemer steeds naar behoren zijn werk zou hebben uitgevoerd en in dat verband gewezen op het feit dat de werknemer tweemaal een officiële waarschuwing had gekregen en was verplaatst van vestiging in verband met een discussie over schending van (integriteits)regels rond declaraties, vertrek naar het buitenland en het opnemen van verlof.
Verzoeken afgewezen
Het hof oordeelt dat de grieven van de werknemer niet slagen.
Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter en wijst de verzoeken van de werknemer af.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 1 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4153
Kom ook naar de Cursus Ontslag van A tot Z op 16 mei 2023 (middag) met docent Kirsten Roskam in BCN Utrecht
