Dat levert ook ernstig verwijtbaar handelen op, dus geen toekenning van een transitievergoeding.
De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden. Daarnaast verzoekt de werkgever om vast te stellen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkneemster, wat er toe moet leiden dat de wettelijke transitievergoeding niet kan worden toegekend aan de werkneemster.
Verwijtbaar handelen werkneemster
De werkgever legt aan het verzoek ten grondslag dat er een redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de werkneemster verwijtbaar heeft gehandeld en nagelaten door haar re-integratieverplichtingen niet na te komen. De werkneemster is nagenoeg onbereikbaar, weigert mee te werken aan een plan van aanpak en weigert haar werk te hervatten zoals de bedrijfsarts heeft geadviseerd. Van de werkgever kan in dit geval niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren, aldus de werkgever.
Serieuze lichamelijke klachten
De werkneemster heeft verweer gevoerd en verzoekt om afwijzing van het verzoek van de werkgever. Haar verweer komt erop neer dat zij serieuze lichamelijke klachten heeft, maar zich niet serieus genomen voelt door de werkgever, de arbo-arts en het UWV. De werkneemster voelt zich opgejaagd en onder druk gezet. Daarnaast is de arbo-arts veel te laat ingeschakeld. Dat de werkneemster afspraken heeft gemist, komt doordat zij lichamelijk niet in staat was om te verschijnen. Daarom heeft zij ook telefoontjes gemist. De arbo-arts heeft ook niet geprobeerd opnieuw te bellen, als zij niet op kon nemen.
Tegenverzoek: achterstallig loon
De werkneemster heeft een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek ingediend.
Als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in stand houdt, verzoekt de werkneemster om veroordeling van de werkgever tot betaling aan de werkneemster van het achterstallig loon, tot en met juli 2022 berekend op € 6.978,33, en de wettelijke verhoging van € 3.105,08.
Als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, verzoekt de werkneemster om veroordeling van de werkgever tot betaling aan de werkneemster van achterstallig loon tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de wettelijke transitievergoeding van € 4.174,05.
Kantonrechter: redelijke ontbindingsgrond
De kantonrechter komt tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden en motiveert dat oordeel hierna als volgt.
Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de arbeidsovereenkomst tussen partijen alleen worden ontbonden, als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werkneemster binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is opgesomd wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. In dit geval is het verzoek om ontbinding gegrond op artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daarin is bepaald dat het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, een redelijke grond voor ontbinding is.
Re-integratieverplichtingen niet nagekomen
De kantonrechter overweegt dat vast is komen te staan dat de werkneemster haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. De werkneemster is herhaaldelijk niet ingegaan op oproepen van haar werkgever, de bedrijfsarts en de deskundige van het UVW. Dat wordt door de werkneemster ook niet betwist.
Gebrek aan medewerking
De redenen die de werkneemster in haar verweerschrift heeft aangevoerd, rechtvaardigen niet het gebrek aan medewerking van de werkneemster. De werkneemster heeft bijvoorbeeld in haar verweerschrift betoogd dat ze zo veel last had van pijnklachten dat zij niet in staat was om naar de vestiging van de werkgever te komen om een plan van aanpak op te stellen. Zij stelt dat zij vaak noodgedwongen op bed lag en (mede) daarom ook niet de telefoon kon opnemen. De werkneemster heeft dit echter niet nader met een (medische) toelichting onderbouwd. Als het door de lichamelijke klachten of andere omstandigheden voor de werkneemster niet mogelijk was om naar haar werk te komen voor overleg over – bijvoorbeeld – een plan van aanpak, had het bovendien op de weg van de werkneemster gelegen om dat aan de werkgever of de bedrijfsarts te laten weten.
Niet bellen of mailen
Dat het gedurende een aantal maanden voor de werkneemster onmogelijk was om te bellen of te e-mailen, acht de kantonrechter niet aannemelijk, gelet op twee mailtjes van 1 en 2 maart 2022 die de werkneemster wel heeft verstuurd. Verder betoogt de werkneemster dat de bedrijfsarts niet heeft teruggebeld toen de werkneemster haar oproep miste, terwijl hij dat wel had beloofd. Nog los van het feit dat de werkneemster zelf ook contact had kunnen opnemen met de bedrijfsarts, volgt uit de stukken van de bedrijfsarts echter dat de bedrijfsarts haar meerdere keren heeft geprobeerd te bellen.
Ontwijkende houding
De werkgever heeft toegelicht dat Hij tot aan de ziekmelding altijd vriendschappelijk contact had met de werkneemster en dat hij de ontwijkende houding van de werkneemster daarmee niet kan rijmen. Omdat de werkneemster zich onttrekt aan de begeleiding door de bedrijfsarts, zij niet heeft meegewerkt aan het deskundigonderzoek bij het UWV en zelf ook niet bij de zitting van de kantonrechter was, heeft niemand echter aan haar een reactie kunnen vragen. De kantonrechter kan daarom niet vaststellen of er een andere (gegronde) reden was waarom de werkneemster alle contacten heeft afgehouden. Het niet meewerken aan de re-integratieverplichtingen levert verwijtbaar handelen op in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Van de werkgever kan op deze manier niet worden verwacht dat zij de overeenkomst moet laten voortduren.
Gelet op het verwijtbaar handelen door de werkneemster ligt herplaatsing in een andere passende functie niet in de rede.
Geen opzegverbod
De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een opzegverbod. In beginsel geldt volgens artikel 7:670 BW een opzegverbod bij ziekte van de werknemer. Op grond van artikel 7:670a lid 1 BW geldt echter de uitzondering dat het opzegverbod niet van toepassing is als ‘de werknemer zonder deugdelijke grond de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, weigert na te komen en de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt’.
Geen deugdelijke grond aangevoerd
Vast staat dat de werkneemster de verplichting om mee te werken aan het deskundigenoordeel en de verplichting om mee te werken aan een plan van aanpak, niet is nagekomen en dat de werkgever daarom de betaling van het loon heeft gestaakt. De kantonrechter is van oordeel dat de werkneemster geen deugdelijke grond heeft aangevoerd op grond waarvan zij haar verplichtingen om mee te werken aan een plan van aanpak en een deskundigenoordeel niet hoefde na te komen. Het opzegverbod is dus niet van toepassing.
Loonsanctie en deskundigenoordeel
Bij een verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW, moet een loonsanctie toegepast en een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW overleggen.
Dat de werkgever de betaling van het loon van de werkneemster heeft gestaakt, staat vast.
De werkgever heeft verder een deskundigenoordeel van het UWV overgelegd. Dat dat oordeel slechts beperkt en niet inhoudelijk is, kan de werkgever echter niet worden aangerekend. De werkgever heeft namelijk wel een deskundigenoordeel aangevraagd, maar de werkneemster heeft niet meegewerkt aan de totstandkoming van dat deskundigenoordeel. Zij was immers herhaaldelijk niet bereikbaar voor de deskundige. Doordat de werkneemster medewerking aan de deskundige heeft geweigerd, kan het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werkgever worden gevergd. De kantonrechter concludeert dan ook dat de werkgever heeft voldaan aan de verplichtingen.
Conclusie
Aan alle vereisten voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is voldaan. De kantonrechter wijst het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan ook toe.
Opzegtermijn en transitievergoeding
In verband met de te hanteren opzegtermijn en het verzoek van de werkgever om vast te stellen dat de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is, moet worden vastgesteld of de werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In dat geval wordt de opzegtermijn namelijk verkort en is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.
Herhaaldelijk niet verschenen
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat. Volgens de kantonrechter is dat hier aan de orde. De werkneemster is herhaaldelijk niet verschenen om de re-integratieverplichtingen met de werkgever te bespreken, ook na stopzetting van het loon.
Werkneemster onbereikbaar
Ook kon de arbeidsdeskundige van het UWV geen oordeel geven over de re-integratie, omdat de werkneemster onbereikbaar was. De kantonrechter oordeelt daarom dat de werkneemster – zonder gegronde reden, zoals hiervoor is geoordeeld – niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee sprake van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten door de werkneemster.
Omdat aan de zijde van de werkneemster sprake is van ernstige verwijtbaarheid, zal de kantonrechter geen rekening houden met de geldende opzegtermijn . Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van de dag van de uitspraak, 28 oktober 2022.
Omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkneemster , is de werkgever aan de werkneemster geen transitievergoeding verschuldigd.
Betaling achterstallig loon
De werkneemster heeft nog verzocht om betaling van het achterstallig loon tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft de betaling van het loon terecht gestaakt. Het verzoek om de betaling van het achterstallig loon wijst de kantonrechter dan ook af.
Uitspraak Rechtbank Overijssel, 28 oktober 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:3245
