De bepaling in uitzend-cao’s over onmiddellijke beëindiging van de uitzendovereenkomst bij ziekte of een arbeidsongeval van de uitzendkracht is niet rechtsgeldig. Dat adviseert advocaat-generaal (AG) Ruth de Bock de Hoge Raad in haar conclusie van 23 september 2022. De uitspraak van Hof Den Haag van 17 maart 2020 met diezelfde uitkomst kan wat haar betreft in stand blijven.
Uitzendbeding
Het uitzendbeding is een bepaling die vaak gebruikt wordt in arbeidsovereenkomsten tussen uitzendkrachten en uitzendbureaus.
In het uitzendbeding staat dat bij ziekte of ongeval van de uitzendkracht, de terbeschikkingstelling geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener (de onderneming waar de uitzendkracht werkte).
Door deze bepaling eindigt bij ziekmelding van de uitzendkracht de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau per direct. Beide uitzend-cao’s (NBBU-cao en ABU-cao) bevatten een dergelijke bepaling.
De zaak
In deze zaak was een werknemer vanaf mei 2014 op uitzendbasis werkzaam als machine operator. Hij bediende een machine die kartonnen bekertjes produceert. In maart 2016 kwam de man tijdens zijn werkzaamheden met zijn hand in de machine. Door een scherpe pen van de machine werden twee vingers van de man deels geamputeerd. Hij kon daardoor (tijdelijk) niet meer werken. De uitzendovereenkomst werd daarop per direct beëindigd. Het uitzendbureau weigerde hem loon door te betalen en beriep zich op het uitzendbeding in de NBBU-cao. De uitzendkracht startte hierop een juridische procedure.
Hof: geen opzegging tijdens ziekte
Volgens het gerechtshof kan een arbeidsovereenkomst tijdens ziekte niet worden opgezegd. Tot de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 bood de wet nog de mogelijkheid om hiervan bij cao af te wijken. Nu kan dat echter niet meer. Vanaf 1 juli 2015 is het uitzendbeding bij ziekte of arbeidsongeschiktheid dan ook in strijd met de wet, zo oordeelde het hof. De man in deze zaak had dan ook recht op loondoorbetaling.
Het uitzendbureau stelde tegen de uitspraak van het hof beroep in cassatie in bij de Hoge Raad.
Advies AG
De AG is het met het uitzendbureau eens dat het uitzendbeding niet tot strekking heeft om af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte, omdat geen sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst maar van beëindiging van rechtswege. In zoverre is het schrappen van de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte niet relevant en vindt de AG de redenering van het hof niet steekhoudend.
In strijd met de wet
Toch is volgens de AG het uitzendbeding bij ziekte niet geldig. Ten eerste is de in het beding opgenomen fictie dat de inlener bij ziekmelding geacht wordt een beëindigingsverzoek te hebben gedaan, in strijd met de wet. De wettelijke bepaling (art. 7:691 lid 2 BW) vereist namelijk dat de inlener een verzoek doet tot beëindiging van de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht.
Ontbindende voorwaarde niet toegestaan
Ten tweede is de gekozen constructie – ziekmelding door de uitzendkracht fungeert als ontbindende voorwaarde van de arbeidsovereenkomst tussen uitzendkracht en uitzendbureau en door vervulling van de ontbindende voorwaarde eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege – niet toegestaan.
Deze ontbindende voorwaarde doorkruist het wettelijk ontslagstelsel. Dat de uitzendkracht bij ziekmelding direct op straat komt te staan, is in strijd met de rechtsbescherming die het wettelijke ontslagstelsel de zieke werknemer biedt. Het opnemen van een dergelijke ontbindende voorwaarde in de uitzendovereenkomst is volgens de AG niet toegestaan.
Uitspraak Hoge Raad
De uitspraak van de Hoge Raad is voorlopig bepaald op 17 maart 2023.
Uitspraak Parket bij de Hoge Raad, 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:84
Ontslag zieke uitzendkracht ondanks opzegverbod – antwoord op vragen
