De oude functie en nieuwe functies zijn niet uitwisselbaar. Wel heeft de werkneemster gesolliciteerd op een passende functie. Zij had de kans moeten krijgen om die functie, al dan niet via een proefplaatsing, uit te oefenen. De opzegging wordt daarom in strijd geacht met artikel 7:669 lid 1 BW. De kantonrechter bepaalt dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld.
Wat speelt er in deze zaak?
Het gaat in deze zaak om de vraag of de werkgever moet worden veroordeeld om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Voor zover het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst niet kan worden toegewezen, komt gelet op het subsidiaire verzoek aan de orde de vraag of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend.
De werkneemster heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Niet (meer) in geschil is dat de werkgever op grond van bedrijfseconomische redenen genoodzaakt is de bedrijfsvoering aan te passen waardoor arbeidsplaatsen, waaronder die van de werkneemster, zijn komen te vervallen.
Uitwisselbaarheid functies
De eerste vraag die dan ook beantwoord moet worden is of de (oude) functie Programmabeheerder 4 van de werkneemster uitwisselbaar is met de (nieuwe) functie Administrateur 4.
Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.
In een overgelegd overzicht van de resultaatgebieden van Programmabeheerder 4 staat dat het in die functie gaat om het beheren van toegewezen programma’s en projecten, rekening houdend met de vooraf vastgestelde doelstellingen en het afdelingsbeleid, met als doel de kwalitatieve en kwantitatieve doelstellingen te realiseren.
Bij Administrateur 4 behelst de functie het realiseren van beheersmatige, adviserende en managementondersteunende administratieve werkzaamheden voor de instelling, met als doel bij te dragen aan een optimaal verloop van de administratieve processen.
De kantonrechter volgt de werkgever in het verweer dat bij een vergelijking van de inhoud van de resultaatgebieden met elkaar de werkzaamheden van een Administrateur 4 voornamelijk zijn gericht op het verrichten van ondersteunende, administratieve werkzaamheden en dat de werkzaamheden van de Programmabeheerder 4 meer zijn gericht op het leveren van een inhoudelijke bijdrage aan de uitvoering, monitoring en evaluatie van programma’s en projecten. Verder kijkend naar de indelingscriteria voor beide functies op functieniveau 4 blijken ook hier verschillen te zitten.
Waar een Administrateur 4 in opdracht van lokaal management wijzigingen in (administratieve)| systemen, modellen en richtlijnen moet opstellen en doorvoeren of informatie moet verzamelen over externe financierings- en subsidiemogelijkheden, moet de Programmabeheerder 4 beurs- en of projectaanvragen op onderdelen beoordelen en een bijdrage leveren aan kleine projecten en programma’s waarbij globale kennis van ontwikkelingen noodzakelijk is.
Wel bestaat er een overlap met betrekking tot het verstrekken van informatie en het beantwoorden van vragen. Daarnaast zijn er ook verschillen in een tweetal competenties zoals het leervermogen en schriftelijke uitdrukkingsvaardigheden bij Administrateur 4 en analytisch vermogen en plannen en organiseren bij Programmabeheerder 4.
Teveel verschil tussen functies
Op grond van deze factoren concludeert de kantonrechter dat de inhoud van de werkzaamheden van beide functies onvoldoende met elkaar overeenstemmen dat gesproken kan worden van uitwisselbaarheid. De eerder vastgestelde geringe overlap van omschreven handelingen bij de indelingscriteria van beide functies weegt echter niet op tegen het verschil in inhoud en strekking daarvan.
Tot slot heeft de werkneemster gesteld dat de functie van Medewerker Administratieve Processen en Systemen 4/secretaresse 2 uitwisselbaar is met haar oude functie, omdat dezelfde werkzaamheden worden verricht en dezelfde competenties worden verlangd. De kantonrechter acht deze stelling onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is waarom deze functie uitwisselbaar is, terwijl de functie wat betreft salaris een schaal hoger is gepositioneerd. Daarnaast is geen functieomschrijving of een overzicht van resultaatgebieden overgelegd op grond waarvan de functies inhoudelijk kunnen worden vergeleken. Dit zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.
Herplaatsing in andere functie?
Nu vastgesteld is dat de oude functie van de werkneemster niet uitwisselbaar is met de functie van Administrateur 4 moet de vraag worden beantwoord of de werkneemster herplaatst had moeten worden in de nieuwe functie van programmaondersteuner (Administrateur 4/programmaondersteuner).
De werkneemster stelt zich op het standpunt dat het een passende functie betreft op grond waarvan zij geplaatst had moeten worden. De werkgever heeft betwist dat de functie als passend gekwalificeerd kan worden.
Op grond van artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling is sprake van een passende functie wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werkneemster. Verder is het ingevolge artikel 9.12 van de CAO NU aan de werkgever om te beoordelen of een vacature een passende functie is voor de werkneemster.
In dit artikel staat opgenomen dat een functie passend is als de werkneemster volgens de werkgever:
- beschikt over de kennis en kunde die noodzakelijk worden geacht om de functie naar behoren te kunnen uitoefenen dan wel;
- de werkneemster naar het oordeel van de werkgever binnen twaalf maanden om-, her- of bijgeschoold kan worden; en
- hem deze functie in verband met haar persoonlijkheid, haar omstandigheden en de voor haar bestaande vooruitzichten redelijkerwijs kan worden opgedragen, tenzij zwaarwegende bedrijfsbelangen zich tegen plaatsing verzetten.
Bij deze beoordeling wordt volgens het Sociaal Plan in ieder geval gebruik gemaakt van motivatie en cv van de werkneemster en een online assessment en een selectiegesprek. De beoordeling hiervan moet op een voldoende objectieve wijze plaatsvinden.
Passende functie?
Vaststaat dat de werkneemster op 17 november 2021 heeft gesolliciteerd naar de functie programmaondersteuner. Zij stelt dat deze functie beschouwd kan worden als een passende functie gelet op de gevraagde opleidingseisen, ervaring en capaciteiten.
De werkgever voert aan dat voor deze functie een mbo-opleiding is vereist en de werkneemster daarover niet beschikt en een dergelijke opleiding evenmin binnen twaalf maanden voor bij- of omscholing van de CAO NU kan worden behaald.
Daarnaast ligt de nadruk bij de functie van programmaondersteuner meer op taken op financieel en administratief gebied en de werkneemster beschikt ook niet over kennis en kunde op financieel gebied. Verder is de functie ook niet passend gelet op de uitslag van de sollicitatieprocedure. Vooraf is vastgesteld wanneer een kandidaat voldoende geschikt zou worden bevonden, namelijk als deze voor het assessment een 6 of hoger scoort. De werkneemster kwam niet hoger dan een 5.2.
Volgens de werkgever staat hiermee voldoende vast dat zij niet geschikt is voor de betreffende functie. Tot slot is uit de selectieprocedure naar voren gekomen dat op competenties en intelligentie de werkneemster onder de norm heeft gescoord en dat mevrouw zich ook niet meer zal gaan ontwikkelen.
Waarom niet passend?
De kantonrechter volgt de werkgever niet in het verweer dat deze functie niet als passend kan worden gekwalificeerd. De gestelde MBO-diploma-eis voor de functie is een formalistische insteek van de werkgever en ook kortzichtig. De werkneemster heeft volgens haar functioneringsverslagen altijd naar tevredenheid gewerkt op MBO-niveau en dit al ruim 42 jaar bij de werkgever. Die werkervaring zou meer moeten betekenen dan de enkele diploma-eis.
Wat de uitslag van het assessment betreft begrijpt de kantonrechter dat er een norm is gehanteerd om een objectieve vergelijking te kunnen maken met andere kandidaten. Deze objectivering is alleszins te rechtvaardigen indien er beperkte plekken beschikbaar zijn, waarbij de ‘meest geschikte’ kandidaat de voorrang zou verdienen.
De werkneemster heeft echter onweersproken gesteld dat na de sollicitatieprocedure drie van de vijf vacatures voor programmaondersteuner niet zijn ingevuld. In een dergelijk geval is er reden te meer voor de werkgever ook te kijken naar de keerzijde van een assessment. Het is immers altijd een momentopname en daar staat tegenover in dit geval 42 jaar daadwerkelijk functioneren van de werkneemster op de werkvloer.
Niet voldoende weersproken zijn de goede functioneringsverslagen van de werkneemster. Uit de brieven kan worden opgemaakt dat de werkneemster ondanks veranderingen om zich heen, een onvermoeibare inzet toont, zich nieuwe werkzaamheden snel eigen kan maken, hoge kwaliteit levert, zich uitstekend kan ontwikkelen, proactief is en steeds meer doet dan verwacht.
Bovendien staat vast dat zij gedurende haar dienstverband verschillende functies heeft bekleed, al dan niet na eerdere reorganisaties binnen de organisatie van de werkgever. Het verweer van de werkgever op zitting dat de goede beoordelingen van de werkneemster in een ander licht moeten worden bezien, omdat het niet in de cultuur van de werkgever zou zitten om kritisch naar haar werknemers te zijn, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Daar komt nog bij dat als dat al de cultuur zou zijn binnen de organisatie, dat dit een omstandigheid is die voor rekening en risico van de werkgever moet komen.
Onvoldoende onderbouwing
De werkgever heeft, ondanks de verklaringen van twee werknemers, onvoldoende onderbouwd dat de functie programmaondersteuner niet passend is voor de werkneemster en dat de werkneemster daarvoor ook niet op (korte) termijn met bij-of omscholing geschikt gemaakt kan worden. Uit die verklaringen blijkt onvoldoende dat er rekening is gehouden met de 42 jaar werkervaring van de werkneemster.
Op grond van het voorgaande is de kantonrechter dan ook van oordeel dat het hier de werkgever niet alleen had gesierd, maar dat het ook op grond van goed werkgeverschap de verplichting was om aan de werkneemster het voordeel te geven gezien haar werkervaring van 42 jaar en de goede resultaten eerder bij wisseling van functies om door middel van her-/ bij-/ omscholing werkneemster (meer) geschikt te maken voor de functie al dan niet onder de voorwaarde van een proefplaatsing als bedoeld in artikel 9.11 CAO NU.
Bij dit alles speelt uiteraard ook mee dat het hier gaat om een functie op taakniveau 4, een van de laagste functieniveaus binnen de organisatie van de werkgever. De aard van de werkzaamheden en de taken worden onder verantwoordelijkheid van anderen uitgevoerd na een gerichte opdracht en de te verrichte werkzaamheden zich mogelijk eenvoudig laten aanleren.
Herstel arbeidsovereenkomst
De conclusie is dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 1 BW. De kantonrechter wijst het verzoek van de werkneemster om de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, daarom toe. De werkgever wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 februari 2022, de datum waartegen de arbeidsovereenkomst eerder is opgezegd. Er bestaat daarom geen aanleiding om voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.
Wettelijke rente en verhoging
De werkgever heeft verder aangevoerd dat de gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging op nihil gesteld moeten worden, omdat hem geen verwijt gemaakt kan worden vanwege de rechtsgeldige opzegging. Dit verweer gaat niet op, omdat hiervoor is overwogen dat de werkgever niet voldoende aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan, zodat hem wel degelijk enig verwijt gemaakt kan worden. De wettelijke rente wordt ongewijzigd toegewezen. Wat betreft de wettelijke verhoging ziet de kantonrechter aanleiding om die te matigen tot 10 procent. De wedertewerkstelling is toewijsbaar en tegen de dwangsom is geen verweer gevoerd. De kantonrechter matigt en maximeert die dwangsom echter wel.
Uitspraak Rechtbank Den Haag, 17 juni 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5878
