Deze zaak draait in de kern om de vragen hoe de overeenkomst tussen De Volksbank en haar voormalige statutair bestuurder en CFO moet worden gekwalificeerd en of de CFO recht heeft op de door hem verzochte vergoedingen nu die overeenkomst is geëindigd.
De rechtbank heeft de overeenkomst gekwalificeerd als opdracht en de verzochte vergoedingen afgewezen.
De CFO is het niet eens met dat oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Zijn bezwaren heeft hij uiteengezet in dertien grieven.
Het hof oordeelt dat de CFO op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest voor De Volksbank, dat het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit rechtsgeldig is maar dat het arbeidsrechtelijke ontslag in strijd was met het opzegverbod tijdens ziekte. Van de door de CFO verlangde vergoedingen wijst het hof een beperkt deel toe.
Overeenkomst van opdracht
In de overeenkomst van opdracht is in de considerans bepaald dat partijen beogen geen arbeidsovereenkomst aan te gaan. Uit de inhoud van de overeenkomst van opdracht blijkt dat de CFO zich verbindt om na zijn benoeming tot statutair bestuurder tot 2024 voor De Volksbank werkzaam te zijn als CFO, met een werkweek van tenminste 40 uren en met de verplichtingen die in de wet, statuten, directiereglement en instructies van het bevoegde orgaan zijn opgelegd. De CFO is verplicht alle binnen De Volksbank van toepassing zijnde aanwijzingen en voorschriften met betrekking tot integriteit en compliance na te leven en er geldt een nevenwerkzaamhedenbeding. Hij heeft in ieder geval jaarlijks een beoordelingsgesprek met de RvC.
De CFO heeft aanspraak op een managementvergoeding van € 320.176,23 bruto per jaar, uit te betalen in 12 maandelijkse termijnen, waarop loonbelasting en premies worden ingehouden omdat de Belastingdienst deze zal heffen bij De Volksbank vanuit oogpunt van een fictief dienstverband. Verder heeft de CFO recht op 8% vakantiegeld en een dertiende maand evenals deelname aan de regeling voor de zorgverzekering en de pensioenregeling.
Voor wat betreft de rechten en verplichtingen tijdens ziekte, waaronder doorbetaling van het loon, is aansluiting gezocht bij de desbetreffende wetsartikelen van de arbeidsovereenkomst in boek 7 BW. De CFO heeft recht op 30 betaalde vakantiedagen per jaar en bij arbeidsongeschiktheid wordt het recht op vakantiedagen bepaald zoals is geregeld in artikel 7:634 BW en artikel 7:635 BW.
De overeenkomst kent een tussentijdse opzegmogelijkheid voor beide partijen, waarbij een opzegtermijn geldt van twee maanden voor de CFO en vier maanden voor De Volksbank. Daarnaast eindigt de overeenkomst van rechtswege als de CFO niet langer statutair bestuurder is, ongeacht de wijze waarop het bestuurderschap eindigt.
De beëindigingsvergoeding bedraagt volgens de overeenkomst maximaal een maand per gewerkt jaar vanaf de benoeming tot statutair bestuurder, tot ten hoogste de jaarlijkse managementvergoeding. De hoogte van de vergoeding wordt vastgesteld door de RvC en doet recht aan de omstandigheden van het geval, waaronder verwijtbaarheid van de bestuurder. Indien de bestuurder recht heeft op een wettelijke beëindigingsvergoeding zoals de transitievergoeding, dan wordt die begrepen geacht in de beëindigingsvergoeding die de RvC eventueel vaststelt.
In het directiereglement staat dat de directie de aanwijzingen van de RvC opvolgt en de adviezen van de RvC ter harte neemt.
Uitvoering van de overeenkomst
De CFO ontving maandelijks een loonstrook, gemaakt met het systeem dat (ook) voor alle medewerkers in loondienst van De Volksbank wordt gebruikt. Daarin staat bij ‘schriftelijke arbeidsovereenkomst’ ingevuld: ‘ja’. Onder de loonberekening staan, als op het salaris ingehouden posten, de loonheffing, pensioenpremie ‘WN’ en ‘premie aanvulling WW/WGA’.
Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft De Volksbank verklaard dat een beperkt aantal mensen bij De Volksbank op basis van een opdrachtovereenkomst werkt, te weten: de directieleden. In de praktijk wordt voor hen hetzelfde salarisadministratiesysteem gebruikt als voor het (andere) bankpersoneel. Voor de inhouding van de aanvullende hiaatpremie heeft De Volksbank geen nadere verklaring gegeven.
De CFO heeft bij akte nog een aan hem afgegeven ‘werkgeversverklaring’ van 1 mei 2020 overgelegd, ondertekend door de manager HR Services. Op dat voorbedrukte formulier is aangekruist dat de CFO een arbeidsovereenkomst heeft voor bepaalde tijd. Volgens De Volksbank is dat gebeurd omdat het formulier geen vakje ‘opdracht voor bepaalde tijd’ kent.
De Volksbank heeft zelf gesteld dat zij geprobeerd heeft het functioneren van de CFO bij te sturen, dat de CEO hem meerdere keren heeft aangesproken op zijn wijze van communiceren en handelen en dat de RvC ‘aandachtspunten’ met hem heeft besproken.
Maatschappelijke positie en kennis
De CFO is hoog opgeleid en hij had, voorafgaand aan zijn overstap naar De Volksbank, kennis van de banksector en jarenlange ervaring als registeraccountant. Hij was als partner, via zijn management-b.v., aan een internationaal accountantskantoor verbonden. de CFO is bij de totstandkoming van de overeenkomst met De Volksbank niet door een advocaat bijgestaan, maar heeft wel advies ingewonnen bij een kennis “die iets beter in het arbeidsrecht thuis is dan ik”, zoals hij heeft verklaard.
Gezagsverhouding
Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling (zoals in dit geval vast staat), kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Het onderscheidende element tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst is het element ‘in dienst’ dat wel met de aanwezigheid van een gezagsverhouding wordt vereenzelvigd.
Een eventuele instructiebevoegdheid van de mogelijke werkgever is niet beslissend voor de kwalificatie arbeidsovereenkomst, omdat ook de opdrachtnemer gevolg moet geven aan tijdige aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht. Tegenwoordig worden verschillende relevante factoren in onderling verband gewogen.
Naast de eventuele instructiebevoegdheid kunnen bijvoorbeeld van belang zijn de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemersrisico draagt, de mate waarin deze zelf voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen zorg draagt, het karakter van de beloning, een eventuele inhouding van sociale premies en loonbelasting door de (mogelijke) werkgever en een eventuele afdracht van btw door degene die de arbeid verricht, doorbetaling over vakantie, ziekte- en verlofdagen, de vraag of betaling rechtstreeks door cliënten plaatsvindt, het incidentele karakter van de arbeid, de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden verricht en de vrijheid het werk zelf in te delen.
Instructiebevoegdheid
Getoetst aan de overeengekomen rechten en plichten constateert het hof dat uit de overeenkomst met de Volksbank en uit het directiereglement volgt dat de RvC instructiebevoegdheid heeft. Feitelijk zijn de CFO ook aanwijzingen gegeven. Daarnaast houdt de RvC jaarlijks een beoordelingsgesprek.
De CFO droeg bij De Volksbank geen ondernemersrisico, hij declareerde niet, betaling vond plaats aan hemzelf en hij droeg geen btw af. Het gebruik van het woord ‘management-vergoeding’ voor loon duidt op zichzelf niet een bijzonder karakter van dat loon aan.
Fictief dienstverband
Uit de inhouding van sociale premies en loonbelasting door De Volksbank, hetgeen in de regel wijst op een arbeidsovereenkomst, kan in dit geval geen aanwijzing worden geput voor het antwoord op de kwalificatievraag, omdat als reden voor die inhouding is gegeven het bestaan van een fictief dienstverband. Bij de invoering van artikel 2:132 lid 3 BW is geregeld dat de arbeidsverhouding van de daar bedoelde bestuurder (geen arbeidsovereenkomst, maar opdracht) wordt aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking voor de loonbelasting. Voor wat betreft het sociale verzekeringsrecht werd de relatie gelijkgesteld met een dienstbetrekking in de zin van sociale verzekeringswetten, met een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen tot gevolg bij arbeid op tenminste twee dagen per week.
Aanwijzingen voor arbeidsovereenkomst
Bij een opdracht hoort echter geen automatisch toegepaste Wga-hiaatverzekering, waarvoor bij de CFO wel op het salaris is ingehouden. Doorbetaling tijdens vakantie en ziekte, de verwijzing naar toepasselijke bepalingen uit Titel 7:10 BW en de regelgeving bij arbeidsongeschiktheid wijzen ook op een arbeidsovereenkomst.
De functie van CFO is een fulltime functie, die niet van tijdelijke aard is en duidelijk is ingebed in de organisatie van De Volksbank. Er geldt een nevenwerkzaamhedenverbod. Daarover is tijdens de mondelinge behandeling namens De Volksbank opgemerkt dat een dergelijk verbod ook gebruikelijk is bij partners van een groot advocatenkantoor. Het hof neemt echter aan dat die partners, anders dan de CFO , ook ondernemer zijn die (al dan niet met hun persoonlijke vennootschap) bij het kantoor zijn aangesloten en delen in winst en verlies van de onderneming. Bij een opdrachtnemer die losser staat van de onderneming ligt een nevenwerkzaamhedenverbod juist niet voor de hand.
De vrijheid het werk zelf in te delen past bij het niveau en de aard van de functie CFO. In dit geval is de vrijheid qua tijdsduur, gelet op de tenminste 40-urige werkweek, overigens niet bijzonder groot.
Dat de overeenkomst te allen tijde kan worden opgezegd, is inherent aan het statutair bestuurderschap en dus niet onderscheidend voor de kwalificatie van de onderliggende rechtsverhouding.
De wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd (loonstrook en werkgeversverklaring) wijst ook iets meer op een arbeidsovereenkomst dan op een opdracht, hoe begrijpelijk het ook is dat De Volksbank gebruik maakt van bestaande systemen en formulieren.
De uitdrukkelijke bepaling in de considerans van de overeenkomst, waarin staat dat partijen geen arbeidsovereenkomst beogen aan te gaan en dat de CFO dus geen werknemer is, is niet van belang voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Dat wordt niet anders door de maatschappelijke positie van de CFO, zijn kennis van accountancy en van de banksector.
Al met al blijkt niet van bijzonder veel factoren voor ‘gezag’ van De Volksbank.
Iets zwaarder weegt voor het hof dat het, gelet op de overeengekomen rechten en plichten, geen overtuigende onderbouwing heeft kunnen vinden voor de kwalificatie ‘opdracht’, met name door het ontbreken van commerciële risico’s voor de CFO en het feit dat de functie behoort tot het ‘vaste functiehuis’ van De Volksbank.
De conclusie luidt dat het hof, anders dan de rechtbank, uitgaat van een arbeidsovereenkomst.
Vergoedingen
Het hof veroordeelt De Volksbank tot betaling aan de CFO van de wettelijke transitievergoeding van € 9.659,30 bruto.
Nu de CFO zich terecht beroept op opzegging in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte, veroordeelt het hof De Volksbank tot betaling van € 270.000 bruto als billijke vergoeding.
De overeenkomst is beëindigd per 31 januari 2021. De einddatum was vermoedelijk 1 november 2021 geweest als de rechtbank was toegekomen aan de door De Volksbank voorwaardelijk verzochte ontbinding wegens onherstelbaar verstoorde verhoudingen. Het hof gaat van die datum uit, omdat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van de CFO, evident sprake is van zodanig verstoorde verhoudingen dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst niet van De Volksbank kon worden gevergd en herplaatsing niet in de rede lag. Daarmee is ‘de waarde van het dienstverband’ te bepalen op negen maanden loon, door de CFO inclusief pensioenbijdrage onbetwist gesteld op € 270.000 bruto.
De Volksbank heeft niet betwist dat de CFO over de periode tot 1 februari 2021 en na aftrek van door hem opgenomen dagen een saldo heeft van 28,5 vakantiedagen. Omdat het hof uitgaat van een arbeidsovereenkomst, heeft de CFO recht op uitbetaling daarvan.
Het hof veroordeelt De Volksbank tot het opstellen van een correcte eindafrekening conform de wet, met daarin onder meer correcte uitbetaling van het vakantiedagensaldo van de CFO per 1 februari 2021, bestaande uit 28,5 dagen, en om deze eindafrekening binnen tien dagen na betekening van de beschikking aan de CFO uit te betalen, onder overlegging van een deugdelijke salarisspecificatie.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 30 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:4294
Geen arbeidsovereenkomst en dus ook geen transitievergoeding voor CFO Volksbank
