Het opzegverbod tijdens ziekte is in principe van toepassing. De bestuurder kan zich op dat verbod beroepen, omdat hij zich heeft ziek gemeld voordat de formele ontslagprocedure in gang is gezet door de Raad van Commissarissen. Dit oordeelt Hof Arnhem-Leeuwarden. Zie ook het commentaar van Hans Tabak van Fiscount Juristen over het belang van deze uitspraak voor de loonheffingen.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft medio juni uitspraak gedaan in het hoger beroep van de ontslagen bestuurder (CFO) van de Volksbank tegen de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank had beslist dat hij, ondanks zijn ziekmelding, terecht was ontslagen.
Het hof vindt – anders dan de rechtbank- dat de CFO zich op het opzegverbod tijdens ziekte kon beroepen.
Kenmerken arbeidsovereenkomst
Volgens de wettelijke bepalingen die gelden voor een beursgenoteerde vennootschap kan de verhouding tussen een bestuurder en een vennootschap niet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De Volksbank is echter geen beursgenoteerde vennootschap. Het hof vindt daarom dat deze bepalingen niet gelden voor deze situatie. Het hof vindt dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat de verhouding tussen de Volksbank en de CFO alle kenmerken daarvan heeft. Dit betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte in principe geldt.
Opzegverbod tijdens ziekte
Voor gewone werknemers geldt een antimisbruikbepaling. Die houdt in dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt als een werknemer ziek wordt, nádat het UWV een verzoek heeft ontvangen voor een ontslagvergunning van de werknemer. Het hof vindt dat voor een bestuurder met een arbeidsovereenkomst deze regel ook geldt. Dat betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was totdat de ontslagprocedure in gang was gezet.
Deze ontslagprocedure startte volgens de statuten met een uitnodigingsbrief van de Raad van Commissarissen voor een bijeenkomst met op de agenda het ontslag van de CFO. De CFO had zich een dag vóór de ontvangst van die uitnodigingsbrief ziekgemeld. Daarom geldt het opzegverbod.
Doorbetaling salaris
De opzegging door de Volksbank is niet rechtsgeldig. De CFO heeft recht op doorbetaling van zijn salaris.
Het hof veroordeelt de Volksbank tot (na)betaling van het maandelijkse salaris van € 22.935,26 bruto met alle emolumenten, vanaf 1 februari 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 15 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:5770
Commentaar op uitspraak
Het hof oordeelt dus in deze in kort geding gevorderde voorlopige voorziening dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de Volksbank en de bestuurder. Hoe is het hof tot dit oordeel gekomen en is deze uitspraak ook van belang voor de loonheffingen?
Uitzondering voor beursgenoteerde nv
De Volksbank doet een beroep op een bepaling in het Burgerlijk Wetboek (art. 2:132, lid 3) dat bepaalt dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een beursgenoteerde nv niet als een arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. De Volksbank is echter niet beursgenoteerd. Volgens het hof leent dit artikel zich niet voor analoge toepassing op andere vennootschappen dan beursgenoteerde en kan de Volksbank in dit kader ook niet “gelijkgesteld” worden met een beursgenoteerde vennootschap.
Is sprake van een arbeidsovereenkomst?
Voor het beoordelingskader verwijst het hof naar een recent arrest van de Hoge Raad. Eerst moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
Nadat met die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen zijn vastgesteld, moet worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. Dit betreft de gezagsverhouding en de verplichting om de arbeid persoonlijk te verricht en het betalen van loon. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze voorwaarden, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Beoordeling overeenkomst van opdracht
In de overeenkomst van opdracht is bepaald dat partijen niet de bedoeling hadden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Uit de inhoud van de overeenkomst van opdracht blijkt echter dat de bestuurder:
- zich verbindt zich om tot 2024 voor de Volksbank werkzaam te zijn met een werkweek van tenminste 40 uur;
- zich moet houden aan de verplichtingen die in de wet, statuten, directiereglement en instructies van het bevoegde orgaan zijn opgelegd;
- is gehouden alle binnen de Volksbank van toepassing zijnde aanwijzingen en voorschriften met betrekking tot integriteit en compliance na te leven;
- recht heeft op een managementvergoeding, bruto uit te betalen in 12 maandelijkse termijnen en op vakantiegeld en een dertiende maand;
- deelneemt aan de pensioenregeling;
- zich moet houden aan integriteits- en compliance voorschriften;
- jaarlijks een beoordelingsgesprek moet voeren met de Raad van Commissarissen;
- recht heeft op vakantiedagen en doorbetaling van loon tijdens ziekte, waarbij de Volksbank alle re-integratieverplichtingen op zich heeft genomen.
Op grond van deze feiten neemt het hof aan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Belang voor de loonheffingen
Voor wat betreft de loonheffingen is dit geen verrassende uitspraak. Ik verwacht dat ook een fiscale rechter op grond van de genoemde feiten zal oordelen dat sprake is van een dienstbetrekking. De rechtbank in Arnhem heeft voor de werknemersverzekeringen al eens beslist dat een managementovereenkomst teveel kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevatte. De feiten in beide zaken komen overigens gedeeltelijk overeen.
De uitspraak bevestigt wel weer dat, als je wilt bereiken dat een overeenkomst van opdracht, waaronder een managementovereenkomst, niet leidt tot verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen, de bovenstaande bepalingen niet moeten worden opgenomen.
Door Hans Tabak, adviseur en trainer loonheffingen bij Fiscount Juristen
