Hoe zit het met het schriftelijkheidsvereiste bij de aanzegplicht? Is de maatstaf voor beoordeling of sprake is van onaanvaardbaarheid naar redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW juist toegepast? Daarover oordeelt de advocaat-generaal van de Hoge Raad.
Wat speelt er in deze zaak?
De werknemer is voor bepaalde tijd in dienst getreden bij de werkgever. Zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst is na een periode van zeven maanden van rechtswege geëindigd per 1 december 2019. Hij vordert op de voet van art. 7:668 lid 3 BW een vergoeding gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand (aanzegvergoeding), omdat de werkgever de werknemer niet schriftelijk heeft geïnformeerd over het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter wijst de vordering af, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de aanzegvergoeding moet worden betaald. Het staat namelijk vast dat de werkgever de werknemer wel mondeling heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. Daarover heeft bij de werknemer ook geen onduidelijkheid bestaan; hij is daarna gaan solliciteren naar een andere baan, waarin hij ook aansluitend per 1 december 2019 is geslaagd. De werknemer heeft dan ook geen enkel nadeel ondervonden.
Het hof vernietigt de beschikking en oordeelt dat in de gegeven omstandigheden niet is voldaan aan de zware eis dat sprake is van een rechtsgevolg dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
In cassatie klaagt de werkgever dat dit oordeel onjuist is. Het cassatiemiddel bevat vijf klachten en een voortbouwklacht. Volgens advocaat-generaal De Bock van de Hoge Raad falen de klachten.
Heersende opvatting: aanzegplicht schriftelijk
Gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis lijdt het geen twijfel dat de aanzegplicht schriftelijk moet worden nagekomen. Een mondelinge aanzegging is niet voldoende, ook niet wanneer vast zou staan dat voor de werknemer duidelijk was dat de arbeidsrelatie niet wordt voortgezet en de werknemer geen nadeel heeft geleden door het niet-naleven van de schriftelijke aanzegplicht.
Dat de aanzegplicht alleen schriftelijk kan worden vervuld, is ook de heersende opvatting in de literatuur. Ook in de feitenrechtspraak is de heersende lijn dat een mondelinge aanzegging niet is toegelaten.
Mondelinge aanzegging volstaat toch?
Sommige kantonrechters hebben echter geoordeeld dat een mondelinge aanzegging volstaat, in het geval de mededeling van de werkgever duidelijk is geweest en er dus geen onzekerheid voor de werknemer heeft bestaan. Ook in de voorliggende zaak heeft de kantonrechter in die lijn geoordeeld. In deze uitspraken is geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om in een dergelijk geval van de werkgever te verlangen dat zij het einde van de arbeidsovereenkomst ook tijdig schriftelijk moet aanzeggen, op straffe van een veroordeling tot betaling van een aanzegvergoeding (al dan niet naar rato).
De vraag is of die opvatting juist is, en er inderdaad ruimte is om aan de hand van de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW te beslissen dat voldaan is aan de aanzegplicht van art. 7:668 lid 1 BW, ondanks dat de aanzegging niet schriftelijk heeft plaatsgevonden.
Onaanvaardbaar naar maatstaven redelijkheid en billijkheid
Specifiek voor overeenkomsten bevat art. 6:248 lid 2 BW de bepaling: een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Uit het voorgaande volgt dat het op zichzelf mogelijk is dat de wettelijke bepaling over het schriftelijkheidsvereiste van de aanzegplicht buiten toepassing wordt gelaten, omdat een beroep op die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu het echter gaat om een voorschrift van dwingend recht, zal de rechter daarbij een terughoudendheid moeten betrachten die nog groter is dan de terughoudendheid die in het algemeen al geldt voor de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.
Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden terzijde stellen
Het voorgaande betekent dat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden een beroep op de redelijkheid en billijkheid het schriftelijkheidsvereiste terzijde zal kunnen stellen. De omstandigheid dat vast staat dat aan een medewerker mondeling is medegedeeld dat zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen, dat een medewerker aansluitend vervangend werk heeft gevonden of dat is gesteld dat bij hem geen onduidelijkheid heeft bestaan over het al dan niet verlengen van de arbeidsrelatie, zullen daarbij niet voldoende zijn.
Schriftelijkheidsvereiste bij concurrentiebeding
In dit verband is ook nog een parallel te trekken met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over het schriftelijkheidsvereiste bij het aangaan van een concurrentiebeding, waarin is overwogen dat aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, de gedachte ten grondslag ligt dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.
Beoordeling klachten
De eerste rechtsklacht en motiveringsklacht houdt in dat het hof bij zijn oordeel dat het schriftelijkheidsvereiste niet opzij kan worden gezet op grond van art. 6:248 lid 2 BW, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Vast staat in deze zaak immers dat werknemer uit de (mondelinge) mededelingen van een betrokkene voldoende duidelijk had begrepen dat zijn arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, hij vervolgens is gaan zoeken naar een andere baan en deze ook heeft gevonden, direct aansluitend aan het dienstverband waardoor hij geen nadeel heeft geleden doordat de aanzegging niet schriftelijk, maar mondeling is gedaan.
Zeer terughoudende opvatting
Deze klacht kan niet slagen. Zoals hiervoor uiteen is gezet zal de rechter zeer terughoudend moeten zijn met zijn oordeel dat op grond van art. 6:248 lid 2 BW het schriftelijkheidsvereiste niet geldt. Het oordeel van het hof berust op zo’n zeer terughoudende opvatting en is dus rechtens juist. Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende gemotiveerd, nu alle genoemde feitelijke omstandigheden door het hof onder ogen zijn gezien.
Volledigheidshalve is nog op te merken dat niet gemotiveerd is aangevoerd dat het gevolg van de toepassing van de regel van art. 7:668 lid 1 BW, namelijk dat de werkgever een vergoeding ter hoogte van een maandloon aan werknemer moet betalen, voor de werkgever onaanvaardbaar bezwarend zou zijn.
Strekking aanzegplicht uitdrukkelijk benoemd
In de tweede rechtsklacht klaagt de werkgever dat het hof miskent dat de aard en strekking van de aanzegging voor de onderhavige situatie (dus in het geval waarbij de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd) ziet op het bevorderen van de werkzekerheid van werknemers, zodat werknemers op de hoogte zijn van het feit dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en zij aldus tijdig kunnen omzien naar een andere baan, waarbij het volgens de wetgever van goed werkgeverschap getuigt wanneer een werkgever tijdig duidelijkheid over het al dan niet voortzetten verschaft.
Ook deze klacht faalt. Het hof heeft de strekking van de aanzeggingsplicht namelijk uitdrukkelijk benoemd en in zijn overwegingen betrokken. Vervolgens heeft het hof uitgelegd waarom de aard en de strekking van de aanzeggingsplicht voor dit geval er niet toe kunnen leiden dat het schriftelijkheidsvereiste terzijde kan worden gezet op grond van de redelijkheid en billijkheid.
Aard regel meegewogen
In de derde rechtsklacht en motiveringsklacht klaagt de werkgever dat het hof miskent dat voor de vraag of een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid voor een regel van dwingend recht kan slagen, de aard van die regel moet worden meegewogen en het door die regel beschermde belang.
Ook deze klacht kan niet slagen. Het hof heeft de aard van de regel, de aard van het door de dwingende regel beschermde belang en de omstandigheden die in de afwegingen van de wetgever zijn verdisconteerd wel in zijn overwegingen betrokken.
Betrokken belangen wel meegewogen
In de vierde rechtsklacht en motiveringsklacht klaagt de werkgever dat het oordeel dat hier niet sprake is van een rechtsgevolg dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat aan deze zware eis, volgens het hof, onder de gegeven omstandigheden niet is voldaan, mede omdat de wetgever de belangen in kwestie al heeft meegewogen, onjuist is althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.
Deze klacht kan niet slagen, omdat het oordeel van het hof juist is. De wetgever heeft de betrokken belangen immers wel meegewogen.
Niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd
Met de vijfde rechtsklacht en motiveringsklacht klaagt de werkgever dat het oordeel dat de aanzegging schriftelijk moet plaatsvinden des te meer onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof van de bestreden tussenbeschikking heeft overwogen, kort samengevat, dat het redelijk lijkt dat de vergoeding niet hoeft te worden betaald, omdat de werknemer voldoende duidelijk begrepen had dat de arbeidsrelatie niet zou worden voortgezet, dat hij ander werk is gaan zoeken en dat ook heeft gevonden, direct aansluitend aan het dienstverband bij de werkgever.
Ook deze klacht ook niet slagen. Het bestreden oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft zijn overwegingen juist extra inzichtelijk gemaakt, door eerst te overwegen dat het redelijk lijkt om in dit geval door de vingers te zien dat de werkgever de mededeling niet schriftelijk heeft gedaan, maar vervolgens uit te leggen dat een wettelijke bepaling niet al terzijde mag worden gesteld wanneer dit redelijk is; daarvoor moet zijn voldaan aan de zware eis dat een rechtsgevolg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aan de hand van de strekking van art. 7:668 lid 1 BW en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging beargumenteert het hof dan dat in dit geval niet voldaan is aan deze zware eis.
Nu de klachten falen, kan ook de voortbouwklacht niet slagen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep van de werkgever.
Nu is het afwachten of de Hoge Raad het oordeel van de advocaat-generaal handhaaft.
Uitspraak Parket bij de Hoge Raad, 1 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:418
