Een zieke werknemer zegt het bezoek aan de bedrijfsarts af omdat hij zegt positief te zijn getest op corona. De Covid-19 testverklaring blijkt echter niet echt te zijn. De werkgever ontslaat daarop de werknemer op staande voet. Is het ontslag terecht?
Voldoende is komen vast te staan dat het door de werknemer aan de werkgever gegeven coronatestbewijs is vervalst. Het plegen van een strafbaar feit om de werkgever te misleiden, levert een dringende reden op voor ontslag op staande voet, zo oordeelt de kantonrechter.
Wat is de situatie?
De werknemer werkt sinds 17 april 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 31 december 2021 bij de werkgever.
Bij e-mailbericht van 6 augustus 2021 is de werknemer in verband met zijn ziekmelding uitgenodigd om op 9 augustus 2021 om 14.30 uur het spreekuur te bezoeken van de bedrijfsarts.
De werknemer heeft vervolgens op 9 augustus 2021 kort voor het geplande bezoek aan de bedrijfsarts het volgende per e-mail aan de werkgever laten weten dat hij positief is getest op corona en daardoor niet op de afspraak kan komen.
Bij dat e-mailbericht heeft de werknemer een testbewijs meegestuurd dat volgens de vermelding op 7 augustus 2021 is afgegeven door het Corona test Center.
Werkgever: ontslag op staande voet
De werkgever heeft de werknemer op 17 augustus 2021 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief d.d. 17 augustus 2021 is door de gemachtigde van de werkgever wat betreft het ontslag vermeld:
“(…) Cliënte informeerde mij er over dat u op 9 augustus 2021 niet op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen bent omdat u op 7 augustus 2021 positief op CIVID 19 getest zou zijn en als bewijs daarvoor een schriftelijke COVD 19 testverklaring aan cliënte had verstrekt.
Omdat de op de testverklaring staande geboortedatum niet overeenstemde met uw geboortedatum en omdat het lettertype waarin uw naam op het document vermeld staat niet overeenstemt met de rest van het document is er bij cliënte twijfel ontstaan over de echtheid van dit document. Cliënte heeft u hiervan onmiddellijk per e-mail in kennis gesteld en op maandag 16 augustus 2021 uitgenodigd voor een gesprek.
In het gesprek met cliënte heeft u desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd dat u de door u overgelegde schriftelijke COVID 19 testverklaring echt was. U heeft cliënte er ook over geïnformeerd waar u in Rotterdam de test hebt laten afnemen en van welke COVID-testlocatie de testverklaring afkomstig is.
Inmiddels heeft cliënte contact opgenomen met het Corona-testcentrum dat vermeld staat op de door u verstrekte COVID 19 testverklaring en van die zijde mogen vernemen dat zij de door u aan cliënte verstrekte COVID 19 testverklaring niet hebben opgesteld.
Thans staat daarmee voor cliënte vast dat u valsheid in geschrifte hebt gepleegd om daarmee te trachten uw werkgever om de tuin te leiden en het niet nakomen van de op u rustende re-integratieverplichtingen te verdoezelen.
Het hiervoor omschreven gedrag waarbij u cliënte door het plegen van een strafbaar feit hebt getracht te misleiden is voor cliënte absoluut onacceptabel en zij ziet zich als gevolg hiervan genoodzaakt het dienstverband met u onverwijld op te zeggen. Uw voor omschreven gedrag is een dringende reden om u hierbij op staande voet te ontslaan. (…)”.
Werknemer: geen grond voor ontslag
Bij brief d.d. 23 augustus 2021 heeft de werknemer zich via zijn gemachtigde op het standpunt gesteld dat een grond voor het gegeven ontslag op staande voet ontbreekt. Door de gemachtigde van de werknemer is de werkgever daarbij verzocht het gegeven ontslag op staande voet in te trekken, het re-integratietraject weer op te starten en tot doorbetaling van het salaris over te gaan.
Covid-19 testverklaring niet echt
Bij e-mail d.d. 26 augustus 2021 heeft de gemachtigde van de werkgever aan de gemachtigde van de werknemer, voor zover hierna van belang, het volgende bericht:
“Uw cliënt is op 16 augustus 2021 in een gesprek met cliënte op de onregelmatigheden in de door hem verstrekte Covid-19 testverklaring gewezen en gevraagd naar zijn visie hierop. Uw cliënt heeft in antwoord hierop details verstrekt over de Covid-19 testlocatie waar hij zich zou hebben laten testen en benadrukte dat de Covid19-testverklaring echt was.
Na onderzoek heeft cliënte uw op 17 augustus 2021 wederom met uw client gesproken bij gelegenheid waarvan uw client is geconfronteerd met de bevindingen van het onderzoek en hem wederom om een reactie is gevraagd. Bij deze gelegenheid heeft uw client er in volhard dat de Covid-19 testverklaring echt was.
Uit onderzoek is gebleken dat de Covid-19 testverklaring niet echt is en dat het bedrijf dat op de door uw client verstrekte Covid-19 tekstverklaring staat vermeld geen testlocatie heeft op de door uw client aangegeven locatie.
Uw client heeft valsheid in geschrifte gepleegd hetgeen onder de gegeven omstandigheden voor cliënte een dringen reden is geweest om uw client op staande voet te ontslaan. Cliënte ziet geen reden om dit ontslag in te trekken.”
Kantonrechter: dringende reden
Uit de ontslagbrief blijkt volgens de kantonrechter dat de werkgever als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, het door de werknemer plegen van valsheid in geschrifte om daarmee te proberen de werkgever te misleiden en niet, zoals door de werknemer gesteld, het door hem niet naleven van de re-integratieverplichtingen.
Beoordeeld moet dan ook of door de werknemer al dan niet valsheid in geschrifte is gepleegd om de werkgever te misleiden, en zo ja, of dit in de gegeven omstandigheden een dringende reden oplevert en een ontslag op staande voet rechtvaardigt.
Geen expliciete betwisting
De werknemer heeft betwist aan de werkgever een dringende reden voor ontslag te hebben gegeven. De werknemer heeft echter nagelaten zijn lezing van de feiten naar voren te brengen.
Niet geconcretiseerd is door hem welke onderdelen uit de e-mail d.d. 26 augustus 2021 hij exact betwist en evenmin is toegelicht wat er in het gesprek dat op 16 augustus 2021 heeft plaatsgevonden, volgens hem dan wel zou zijn besproken.
In het verzoekschrift leest de kantonrechter bovendien ook geen expliciete betwisting van het door de werkgever aan het adres van de werknemer gemaakte verwijt, dat hij valsheid in geschrifte heeft gepleegd, laat staan dat daarin een verklaring wordt gegeven voor de door de werkgever met betrekking tot het testbewijs geconstateerde onregelmatigheden.
Toelichting werknemer op zijn plaats
Gelet op al hetgeen door de werkgever is gesteld en ter onderbouwing daarvan aan stukken is overgelegd, had het naar het oordeel van de kantonrechter echter wel op de weg van de werknemer gelegen om (op zijn minst) toe te lichten hoe zijn ontkenning valt te rijmen met de door de werkgever gestelde onregelmatigheden. Die toelichting ontbreekt echter en bovendien is de werknemer zonder bericht van verhindering niet ter zitting verschenen en heeft hij ook de geboden mogelijkheid om ter zitting zijn standpunt te verduidelijken ongebruikt voorbij laten gaan.
Testbewijs is vervalst
Op basis van hetgeen door partijen naar voren is gebracht alsmede de door de werkgever overgelegde stukken is volgens de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat het door de werknemer aan de werkgever verstrekte testbewijs is vervalst.
In dit kader wordt van belang geacht dat de werkgever aandacht heeft gevraagd voor diverse onregelmatigheden in het testbewijs, die wijzen op een vervalsing.
Niet authentiek certificaat
De werknemer heeft voor die onregelmatigheden, zowel voorafgaande als tijdens deze procedure inhoudelijk geen verklaring (kunnen) (ge)geven, terwijl ook van belang is dat ook door het Corona Test Center, de instantie die op het testbewijs is vermeld als degene die het testbewijs heeft afgegeven, is bevestigd dat sprake is van een niet authentiek certificaat.
Het valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken, geldt als valsheid in geschrifte en is strafbaar gesteld. Daarnaast is ook het opzettelijk gebruik maken van een door iemand anders vervalst geschrift strafbaar.
Vertrouwen werkgever geschaad
Door het zich schuldig maken aan een dergelijk misdrijf om de werkgever te proberen te misleiden, heeft de werknemer het vertrouwen van de werkgever begrijpelijkerwijze geschaad. Door op deze wijze te handelen is de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig geworden en kon van de werkgever in redelijkheid niet gevergd worden het dienstverband met de werknemer nog langer te laten voortduren.
In dit kader wordt mede van belang geacht dat de werknemer nog maar zeer kort in dienst was bij de werkgever en hij ook nadat de werkgever hem had geconfronteerd met de door haar geconstateerde onregelmatigheden, hij is blijven volharden in zijn standpunt dat het om een authentiek testbewijs ging.
Het handelen van de werknemer levert onder de gegeven omstandigheden een dringende reden op voor ontslag op staande voet.
Onrechtmatig verkregen bewijs
De werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkgever in strijd heeft gehandeld met de AVG en artikel 8 EVRM en dat er sprake is geweest van het door de werkgever op onrechtmatige wijze verkrijgen van bewijs. Volgens de werknemer moet dit (mogelijke) bewijs in deze procedure buiten beschouwing worden gelaten.
Rechtvaardigheidsgrond
Vooropgesteld wordt dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel onrechtmatig is. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een dergelijke inbreuk echter het onrechtmatige karakter ontnemen.
Het enkele feit dat bewijs onrechtmatig is verkregen, heeft daarnaast niet zonder meer tot gevolg dat dit bewijs moet worden uitgesloten.
Hoewel de werknemer zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat de werkgever hem niet om overlegging van een testbewijs had mogen vragen, heeft zijn gemachtigde tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd bevestigd dat het testbewijs door de werknemer uit eigener beweging bij het e-mailbericht aan de werkgever is verstrekt.
Van het “zonder rechtsgrond vragen naar medische informatie” door de werkgever, is dan ook in ieder geval geen sprake geweest, terwijl evenmin sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.
Geen schending AVG
De omstandigheid dat de werkgever de op het testbewijs vermelde gegevens gedeeld heeft met het Corona Test Center levert volgens de kantonrechter geen schending van de AVG op. Niet alleen was het Corona Test Center volgens de werknemer de instantie die dat testbewijs had afgegeven, maar bovendien is van belang dat niet is gebleken dat de werkgever een ander geschikter en minder verstrekkend middel ter beschikking stond om de waarheid ten aanzien van de authenticiteit van het testbewijs boven tafel te krijgen.
In dat verband wordt ook overwogen dat de werkgever tot tweemaal toe heeft geprobeerd bij de werknemer duidelijkheid te verkrijgen, maar dat hij is blijven volharden in zijn standpunt dat het testbewijs echt was.
Onverwijldheid
Aan het vereiste van de dringende reden is dus voldaan. Dat geldt ook voor de overige twee vereisten voor het ontslag op staande voet.
De werkgever heeft voldoende aangetoond dat hij naar aanleiding van de ontvangst van het testbewijs en de bij haar gerezen twijfels voortvarend te werk is gegaan door de werknemer eerst schriftelijk en daarna in het gesprek van 16 augustus 2021 om opheldering te vragen, nadien nader onderzoek te doen, de werknemer opnieuw te horen en vervolgens tot ontslag over te gaan. Ook de ontslagbrief is voldoende duidelijk over de feiten die de werknemer worden verweten.
Ontslag rechtsgeldig
Gelet op de door de werkgever overgelegde stukken en bij gebreke van een concrete onderbouwing van de zijde van de werknemer, kan verder niet worden geconcludeerd dat er geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Het op 17 augustus 2021 door de werkgever aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet is dan ook rechtsgeldig.
Billijke vergoeding
Nu het ontslag op staande voet op goede gronden gegeven is en van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW geen sprake is, bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer geen grond.
Vergoeding wegens onregelmatige opzegging
De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.
Nu aan de vereisten voor ontslag op staande voet is voldaan, hoeft de werkgever geen opzegtermijn in acht te nemen en kan de werknemer dus geen aanspraak maken op de vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
Transitievergoeding
De transitievergoeding is niet verschuldigd als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
De kantonrechter oordeelt dat het handelen van de werknemer ook als ernstig verwijtbaar is aan te merken, zodat voor toekenning van de transitievergoeding geen grondslag bestaat.
Proceskosten
De werknemer wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 7 januari 2022,ECLI:NL:RBROT:2022:89
