De werknemer verzoekt de rechter tot betaling van achterstallig loon, wettelijke verhoging en een aanzeg- en transitievergoeding. De werknemer heeft niet zelf ontslag genomen. Op de werkgever rust een onderzoeksplicht om na te gaan of de werknemer daadwerkelijk wilde opzeggen en een verplichting om de werknemer over de gevolgen van de opzegging voor te lichten. Dat heeft de werkgever niet gedaan. De werkgever moet de werknemer ruim 20.000 euro brutoloon betalen en daarnaast nog de wettelijke verhoging, een aanzegvergoeding en transitievergoeding. Dat oordeelt het hof.
Wat is de situatie?
De werknemer is op 21 oktober 2019 – op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar en aldus eindigend op 20 oktober 2020 – bij de werkgever in dienst getreden en zij vervulde de functie van pakketbezorger tegen een loon van € 1.976 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
Op 23 januari 2020 hebben de vriend van de werknemer, die ook werkte bij de werkgever, en de werkgever via Whatsapp een gesprek gevoerd waarin de vriend van de vrouw in de conversatie aangeeft dat zowel hij als de werknemer stoppen met de werkzaamheden.
De werknemer heeft na deze berichten geen werkzaamheden meer verricht voor de werkgever.
De werkgever heeft via Whatsapp op 24 en 25 januari 2020 op de navolgende momenten geprobeerd met de werknemer contact op te nemen.
De werknemer heeft hierop niet gereageerd.
Op 30 januari 2020 om 16:50 uur heeft de werknemer aan de werkgever het volgende bericht per Whatsapp waarin zij aangeeft nog steeds niet beter te zijn en dat zij morgen om half 4 een afspraak bij de huisarts heeft en hoopt op meer duidelijkheid. In deze toestand kan zij helaas niet achter het stuur gaan zitten. Ze vraagt nog wanneer het loon wordt overgemaakt.
De werkgever heeft een eindafrekening opgemaakt. Daarin is 23 januari 2020 opgenomen als datum einde dienstverband. Op of omstreeks 6 februari 2020 heeft de werkgever het bedrag op de eindafrekening overgemaakt aan de werknemer.
Geen opzegging maar ziekmelding
Vervolgens wordt over en weer geappt tussen de werknemer en de werkgever, waarbij de werkgever op 10 februari 2020 aan de werknemer laat weten dat hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en daarna niet in gesprek heeft willen gaan. Als reactie hierop heeft de werknemer op 10 en 12 februari 2020 laten weten dat zij niet heeft opgezegd, maar zich ziek heeft gemeld.
Op 24 februari 2020 heeft de werknemer de werkgever in kort geding gedagvaard voor de zitting van 9 maart 2020. In die dagvaarding stelt de werknemer dat zij niet akkoord is met de beëindiging van het dienstverband en aanspraak maakt op loondoorbetaling.
Op 6 maart 2020 heeft de voormalig gemachtigde van de werknemer aan de werkgever laten weten dat het kort geding niet wordt aangebracht.
Op 6 november 2020 heeft de nieuwe gemachtigde van de werknemer aan de werkgever laten weten dat de werknemer aanspraak maakt op loondoorbetaling wegens ziekte.
Naar de rechter
Op 24 november 2020 heeft de werknemer het verzoekschrift in eerste aanleg ingediend.
In de onderhavige procedure heeft de werknemer de kantonrechter verzocht om (samengevat) veroordeling van de werkgever tot betaling van:
- € 20.583,55 aan bruto loon (incl. 8% vakantiegeld),
- € 10.291,77 aan wettelijke verhoging,
- € 2.134,08 aan aanzegvergoeding,
- € 710,87 aan transitievergoeding en,
- € 1.357,82 aan incassokosten;
- een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen.
Ook heeft de werknemer verzocht om veroordeling van de werkgever tot verstrekking van loonstroken, op straffe van een dwangsom, vernietiging van het concurrentiebeding en veroordeling van de werkgever in de proces- en nakosten.
Geen loon ontvangen
De werknemer heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij sinds 1 januari 2020 ten onrechte geen loon meer heeft ontvangen van de werkgever.
In de beschikking van 10 februari 2021 heeft de kantonrechter het concurrentiebeding vernietigd en voor het overige de verzoeken van de werknemer afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
In hoger beroep
De werknemer heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De werknemer heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking – met uitzondering van de beslissing houdende de vernietiging van het concurrentiebeding – en tot het alsnog toewijzen van haar overige verzoeken.
Opzegging dienstverband?
Het hof ziet reden om de grieven gezamenlijk behandelen. De grieven komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de werknemer het dienstverband zelf op 23 januari 2020 heeft beëindigd en daaraan ook mag worden gehouden. Door middel van de grieven betoogt de werknemer – in de kern – dat geen sprake is van een opzegging door de werknemer van het dienstverband. Ter toelichting voert de werknemer onder meer aan dat zij zich in januari 2020 heeft ziekgemeld en dat zij nooit zelf enig bericht omtrent opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft verzonden aan haar werkgever. Berichten van haar vriend zijn niet mede namens haar verzonden, aldus de werknemer.
Duidelijke en ondubbelzinnige verklaring
Het hof stelt het volgende voorop. De opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer vereist een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Deze strenge maatstaf dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem of haar kan hebben, zoals het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de socialezekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering.
Onderzoeksplicht werkgever
In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking. Onder omstandigheden kan op de werkgever een onderzoeksplicht rusten om na te gaan of de werknemer daadwerkelijk wilde opzeggen en een verplichting om de werknemer over de gevolgen van de opzegging voor te lichten.
Berichten vriend reden voor einde dienstverband?
Het door de werkgever ingenomen standpunt dat de werknemer de arbeidsovereenkomst per direct op 23 januari 2020 heeft opgezegd, is een zelfstandig verweer waarvan de bewijslast rust bij de werkgever. Ter onderbouwing wijst de werkgever op de inhoud van de Whatsapp-berichten die haar vriend heeft verstuurd naar de werkgever met als inhoud onder meer: ‘Ik stop en de werknemer ook’ en ‘wij gaan morgen stoppen’. Daarnaast voert de werkgever aan dat de werknemer in de hierop volgende dagen niet op haar werk is verschenen en evenmin heeft gereageerd op diverse berichten van de werkgever.
De werknemer brengt hier tegenin dat geen sprake is van een ondubbelzinnige op beëindiging gerichte opzegging. Zij verwijst daartoe naar haar ziekmelding eind januari 2020 en naar de omstandigheid dat de werkgever ten onrechte is afgegaan op de Whatsapp-berichten van 23 januari 2020, die niet door haar maar door haar vriend zijn verzonden.
Ter beantwoording ligt de vraag voor of de werkgever ervan mocht uitgaan dat haar vriend namens de werknemer in het hiervoor aangehaalde Whatsapp-gesprek haar arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Volgens het hof is hiervan geen sprake. Hieraan ligt het volgende ten grondslag.
Ziekmelding maar geen ontslagname
Gesteld noch gebleken is dat de vriend bevoegd was om namens de werknemer berichten aan hun werkgever te verzenden. Ter zitting is door de werknemer betwist dat zij haar vriend had gevolmachtigd om namens haar de arbeidsovereenkomst met de werkgever op te zeggen.
De werkgever voert in dat kader aan dat de man een affectieve relatie heeft met de werknemer en per gelijke datum ontslag heeft genomen en dat de werknemer daarna niet is komen werken, hoewel zij ingeroosterd was. Ook voert de werkgever aan dat de werknemer niet reageerde op Whatsapp-berichten en dat de werkgever de twee bedrijfsbussen heeft opgehaald bij de werknemer. De werknemer heeft hiertegen ingebracht dat zij ziek was en om die reden na 23 januari 2020 niet meer op haar werk is verschenen.
Weliswaar heeft de werkgever op 24 en 25 januari 2020 diverse malen getracht om contact op te nemen met de werknemer, maar de omstandigheid dat daarop tot 30 januari 2020 geen reactie is gekomen, is volgens het hof onvoldoende voor de werkgever om daaruit de conclusie te mogen trekken dat de werknemer daadwerkelijk ontslag had genomen.
De werkgever ontkent dat de werknemer zich heeft ziekgemeld, maar in het Whatsapp-bericht van 23 januari 2020 schrijft de werkgever ‘Om 12 uur wordt ziek gemeld’, terwijl de werknemer zelf in haar Whatsapp-bericht van 30 januari 2020 meldt dat zij ‘nog steeds niet beter’ is en ‘morgen om half 4 een afspraak bij de huisarts’ heeft. Ook in de veelvuldige Whatsapp-berichten van latere datum tussen de werknemer en de werkgever wordt herhaaldelijk gerefereerd aan de ziekmelding.
In deze berichten is door de werkgever niet ontkend dat sprake is geweest van ziekmelding, zodat het hof ervan uitgaat dat deze melding daadwerkelijk heeft plaats gevonden.
Geen bevestiging ontslagname
Het feit dat de werknemer na 23 januari 2020 niet op haar werk is verschenen en dat de sleutels van de bussen zijn opgehaald, kan tegen de achtergrond van de ziekmelding door de werkgever niet gezien worden als een bevestiging van ontslagname. Verder staat tussen partijen vast dat voorafgaand aan de Whatsapp-berichten van 23 januari 2020 tussen de werkgever en haar vriend zich een voorval heeft voorgedaan met een van de andere werknemers van de werkgever waarbij de gemoederen hoog waren opgelopen. In dergelijke omstandigheden mochten de werkgever er zeker niet vanuit gaan dat de werknemer per direct ontslag had genomen.
De conclusie luidt dat de werkgever er in de gegeven omstandigheden niet vanuit mochten gaan dat de werknemer uit dienst wilde, zodat de grieven slagen.
Geen opzegging door werknemer
Aangezien het dienstverband per 23 januari 2020 was geëindigd, had de werknemer het verzoekschrift binnen twee maanden nadien moeten indienen bij de kantonrechter, aldus de werkgever Doordat het verzoekschrift op 21 november 2020 is ingediend, is de werknemer volgens de werkgever te laat. Het hof verwerpt dit verweer. Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is geweest van een opzegging door de werknemer of door de werkgever de werknemer had een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar eindigend op 20 oktober 2020.
Art. 7:686a BW bepaalt in lid 4 aanhef en onder a dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Deze vervaltermijn geldt alleen voor de vorderingen van de werknemer die zien op de aanzegvergoeding en de transitievergoeding. Nu deze vorderingen zijn gebaseerd op het aflopen van de arbeidsovereenkomst per 20 oktober 2020 en het verzoekschrift van de werknemer is ingediend op 21 november 2020 – aldus binnen de vervaltermijn – faalt het verweer.
Berust werknemer in ontslag door intrekking kort geding?
De werkgever heeft dit verweer met name gestoeld op de intrekking van het door de werknemer opgestarte kort geding, waardoor de schijn zou zijn opgewekt dat de werknemer berustte in het ontslag.
Een intrekking van een kort geding kan verschillende achterliggende redenen, zoals financiële, hebben maar bij voorbeeld ook een voortschrijdend inzicht dat de zaak zich beter leent voor een bodemprocedure. Weliswaar heeft de werknemer na intrekking van het kort geding enkele maanden gewacht met het instellen van deze procedure, maar de werkgever mochten zonder bijkomende omstandigheden – waarvan niet is gebleken – er niet van uitgaan dat de werknemer geen aanspraak meer zou maken op haar rechten. Het hof betrekt bij zijn oordeel ook de omstandigheid dat de werknemer zelf al in februari 2020 bezwaren per Whatsapp heeft geuit tegen de voortijdige eindafrekening als ook de inhoud van de sommatiebrief die haar advocaat op 19 februari 2020 heeft verzonden en waaruit ook blijkt dat de werknemer het niet eens is met de door de werkgever gestelde opzegging van het dienstverband.
Loonvordering
De werknemer heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling van het achterstallig loon tot en met het einde van het dienstverband, inclusief 8 procent vakantiegeld.
De werknemer heeft bij het verzoek geen verklaring van een deskundige gevoegd, benoemd door het UWV omtrent de verhindering om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten. Het ontbreken van deze verklaring heeft in dit geval niet tot afwijzing van deze vordering geleid nu de werknemer onbetwist heeft gesteld dat de werkgever pas voor het eerst tijdens deze procedure heeft betwist dat de werknemer zich heeft ziekgemeld.
Hier komt bij dat de werknemer uitdrukkelijk heeft verzocht om het nummer van de arbo-arts, maar dit verzoek is geweigerd. Onder die omstandigheden kon het overleggen van een verklaring van een deskundige in redelijkheid niet van de werknemer worden gevergd.
Ziekgemeld
Het verweer dat de werknemer zich niet beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen dan wel passende arbeid wordt gepasseerd, nu voldoende is komen vast te staan dat de werknemer zich in januari 2020 heeft ziekgemeld. Wegens het falen van het door de werkgever gevoerde verweer inhoudende dat de werknemer zelf ontslag heeft genomen, is het dienstverband van de werknemer doorgelopen tot 20 oktober 2020. Tegen de hoogte van het door de werknemer gevorderde bedrag van € 20.583,55 aan achterstallig loon is geen verweer gevoerd, zodat het hof dat bedrag toewijst.
Wettelijke verhoging
De werknemer heeft aanspraak gemaakt op een wettelijke verhoging van 50 procent nu het loon niet tijdig is betaald. De werknemer heeft aanspraak op wettelijke verhoging aangezien het niet-voldoen van het loon aan de werkgever is toe te rekenen. Het hof ziet aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 5 procent, hetgeen neerkomt op € 1.029,18.
Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de werkgever direct na de ‘opzegging’ door haar vriend diverse malen vergeefs hebben geprobeerd contact te zoeken met de werknemer en dat de werknemer verder erg lang heeft gewacht met het indienen van het verzoekschrift of een ander uitdrukkelijk verzoek tot nakoming van de loonbetalingsverplichting.
Aanzegvergoeding
De werknemer heeft verder aanspraak gemaakt op de aanzegvergoeding, omdat de werkgever de werknemer niet uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst schriftelijk hebben geïnformeerd over het al dan niet voortzetten daarvan. De werkgever is een vergoeding aan de werknemer verschuldigd wanneer hij deze verplichting in het geheel niet is nagekomen. De hoogte van die vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand loon. De werkgever heeft tegen de hoogte van deze vordering geen verweer gevoerd. Het hof wijst deze vordering toe.
Transitievergoeding
Ook heeft de werknemer verzocht om toekenning van een transitievergoeding. De werkgever heeft tegen de hoogte van deze vordering geen verweer gevoerd. Het hof wijst deze vordering ook toe.
De beslissing
Het hof vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter de verzoeken van de werknemer heeft afgewezen en veroordeelt de werkgever tot:
- betaling aan de werknemer van € 20.583,55 aan brutoloon, € 1.029,18 aan wettelijke verhoging, € 2.134,08 aan aanzegvergoeding en € 710,87 aan transitievergoeding, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente voor wat betreft de loonvorderingen;
- het verstrekken aan de werknemer van deugdelijke salarisspecificaties over het nog verschuldigde loon.
Uitspraak Hof ’s Hertogenbosch, 21 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3189
