Nu de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden is beëindigd, maar de werkgever zelf de arbeidsovereenkomst met de werknemer wegens langdurige arbeidsongeschiktheid heeft opgezegd, is de werkgever op grond van de wet de transitievergoeding verschuldigd voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.
Hoe hoog is transitievergoeding?
De werkgever heeft de slapende arbeidsovereenkomst met de werknemer na ruim vijf jaar arbeidsongeschiktheid opgezegd en een transitievergoeding aan hem betaald. De vraag is of bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van de dag na die waarop de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte is verstreken (in 2016) of van de dag na die waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (in 2020).
Wat is de situatie?
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
De werknemer is op 1 september 1989 in dienst getreden van de werkgever. Hij werkte als productiemedewerker.
De werknemer is op 11 mei 2014 arbeidsongeschikt geraakt wegens ziekte als gevolg van een motorongeval. Hij was vanaf die datum niet meer in staat om zijn eigen of aangepaste werkzaamheden te verrichten. Hij ontvangt met ingang van 8 mei 2016 een WIA-uitkering.
Beëindigen onder wederzijds goedvinden
De gemachtigde van de werknemer heeft in een brief van 12 april 2019 aan de werkgever een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen onder de voorwaarde dat een vergoeding zou worden betaald, gemaximeerd tot het moment dat de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte was geëindigd (in 2016).
De werkgever was bereid om hieraan mee te werken, maar partijen zijn het niet eens geworden over de hoogte van de door de werkgever aan de werknemer te betalen vergoeding.
Arbeidsovereenkomst door werkgever opgezegd
De werkgever heeft op 31 december 2019 een ontslagaanvraag ingediend voor de werknemer bij het UWV op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. Na daartoe verkregen toestemming heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer op 11 februari 2020 opgezegd. De arbeidsovereenkomst is geëindigd met ingang van 1 augustus 2020.
Transitievergoeding – einde wachttijd WIA
De werkgever heeft op 1 september 2020 een transitievergoeding aan de werknemer betaald. De werkgever heeft de hoogte van de transitievergoeding berekend tot de dag na die waarop de wachttijd voor de WIA-uitkering van de werknemer was verstreken (8 mei 2016).
Aanvullende vergoeding betalen
De gemachtigde van de werknemer heeft in een brief van 10 maart 2020 aan de werkgever geschreven dat bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van de dag na die waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (1 augustus 2020). De werkgever is verzocht en gesommeerd om een aanvullend bedrag aan de werknemer te betalen, zodat hij in totaal de door hem berekende transitievergoeding zou ontvangen.
Naar de rechter
De werkgever is niet overgegaan tot aanvullende betaling. De werknemer is vervolgens deze procedure gestart.
In deze procedure heeft de werknemer betaling verzocht van € 27.077 bruto (het verschil tussen de door hem berekende transitievergoeding en het door de werkgever aan hem betaalde bedrag) en € 1.046 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
De werkgever heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Betaling restant transitievergoeding
De kantonrechter heeft de verzoeken van de werknemer toegewezen. De werkgever is veroordeeld tot betaling aan de werknemer van € 27.077 bruto als restant van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2020, tot betaling van € 1.046 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en tot verstrekking van een bruto/netto specificatie.
Vijf grieven in hoger beroep
De werkgever heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De werkgever heeft het hof verzocht om de werknemer te veroordelen om terug te betalen hetgeen de werkgever aan de werknemer op grond van de bestreden beschikking meer heeft betaald dan het door het hof te bepalen bedrag aan (transitie)vergoeding en aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en met veroordeling van de werknemer in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
Berekening hoogte transitievergoeding
De werkgever betoogt met de vijf grieven dat bij de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van de datum van het einde van de wachttijd voor de WIA-uitkering van de werknemer (8 mei 2016) in plaats van de datum van het einde van zijn arbeidsovereenkomst (1 augustus 2020).
Het hof volgt de werkgever hierin niet. Het hof licht dat toe.
Wettelijke transitievergoeding
De werknemer is arbeidsongeschikt geraakt wegens ziekte op 11 mei 2014. De arbeidsovereenkomst met de werkgever is niet beëindigd met wederzijds goedvinden, maar de werkgever heeft de arbeidsovereenkomst op 11 februari 2020 opgezegd tegen 1 augustus 2020. Dit betekent dat art. 7:673 BW van toepassing is, zoals dat per 1 januari 2020 geldt.
In art. 7:673 lid 1 BW is bepaald dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. De werkgever is deze transitievergoeding ook verschuldigd als hij de arbeidsovereenkomst opzegt omdat de werknemer door ziekte niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW).
In art. 7:673 lid 2 BW is bepaald dat de hoogte van de transitievergoeding wordt berekend op basis van (grofweg gezegd) het aantal jaren dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.
Einde dienstverband
Uit het voorgaande volgt dat bij de berekening van de hoogte van de door de werkgever verschuldigde transitievergoeding als gevolg van de opzegging moet worden uitgegaan van de periode dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft voortgeduurd, dus tot 1 augustus 2020.
Niet einde wachttijd WIA
Anders dan de werkgever betoogt, brengt een (redelijke) uitleg van de wet niet mee dat bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van een ander moment, te weten waarop de wachttijd voor de WIA-uitkering van de werknemer is verstreken (8 mei 2016). De wet en wetsgeschiedenis bieden hiervoor geen aanknopingspunten.
Niet gemaximeerd
In de wet zijn de jaren op grond waarvan de transitievergoeding moet worden berekend niet gemaximeerd, ook niet voor het geval dat de werkgever een arbeidsovereenkomst opzegt nadat de wachttijd voor een WIA-uitkering is verstreken.
Gehele duur arbeidsovereenkomst
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de werkgever, als dat de arbeidsongeschiktheid van een werknemer wegens ziekte ten minste twee jaren heeft geduurd, de transitievergoeding is verschuldigd over de gehele duur van de arbeidsovereenkomst, ook als het UWV op grond van de compensatieregeling een lager bedrag aan de werkgever vergoedt. De wetgever wil zo werkgevers stimuleren om arbeidsovereenkomsten niet onnodig lang slapend te houden (Kamerstukken II, 2018-2019, 35 074, nr. 9):
‘De werkgever is transitievergoeding verschuldigd over de gehele duur van de arbeidsovereenkomst. (…) Om werkgevers te stimuleren om dienstverbanden niet onnodig lang slapend te houden, is geregeld dat de compensatie niet hoger is dan de transitievergoeding die de werkgever verschuldigd zou zijn bij een beëindiging na afloop van de ziekteperiode van 104 weken. De transitievergoeding die verschuldigd is over de periode waarin het dienstverband slapend werd gehouden, wordt dus niet gecompenseerd.’
Xella-uitspraak
In de Xella-uitspraak heeft de Hoge Raad overwogen dat de compensatieregeling en de wetgeschiedenis meebrengen dat een slapend dienstverband in principe behoort te eindigen als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan.
De Hoge Raad heeft beslist dat – als is voldaan aan de vereisten voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid – een werkgever op grond van goed werkgeverschap moet instemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding die niet meer hoeft te bedragen dan de transitievergoeding op de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer zou kunnen (doen) beëindigen.
Niet ingestemd met voorstel werknemer
De situatie zoals bedoeld in de Xella-uitspraak doet zich in deze zaak niet voor. De werkgever heeft immers niet ingestemd met het voorstel van de werknemer dat in overeenstemming was met de uitgangspunten die de Hoge Raad in de Xella-uitspraak heeft geformuleerd.
De gemachtigde van de werknemer heeft op 12 april 2019 een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder betaling van een vergoeding tot het moment waarop de loondoorbetaling bij ziekte was geëindigd, maar de werkgever heeft hier toen niet mee ingestemd.
In strijd met Xella-uitspraak
De werkgever heeft de Xella-uitspraak van 8 november 2019 afgewacht en daarna in een brief van 19 november 2019 aan de werknemer geschreven dat hij, gelet op deze uitspraak, bereid was om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat zij:
‘(…) slechts gehouden [is] om het door het UWV berekende en dus eventueel lagere bedrag aan uw cliënt als vergoeding te betalen. (…)’.
Mogelijk lagere compensatie
Deze door de werkgever gestelde voorwaarde is in strijd met de Xella-uitspraak. De Hoge Raad heeft in die uitspraak overwogen dat voor de hoogte van de vergoeding niet moet worden aangesloten bij het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. De werkgever kende deze uitspraak, maar heeft de door de werknemer voorgestelde vergoeding van € 53.520 bruto toch willen beperken tot de mogelijk lagere compensatie die hij van het UWV zou krijgen.
Aanzienlijk lager bedrag
De werkgever heeft in een brief van 20 december 2019 aan de werknemer deze beperkende voorwaarde weliswaar laten vervallen, maar was niet langer bereid om het eerder door de werknemer berekende bedrag te betalen, maar een aanzienlijk lager bedrag, waarvan in deze procedure tussen partijen niet in geschil is dat dit bedrag te laag was.
Opzegging arbeidsovereenkomst
De werkgever heeft er vervolgens zelf voor gekozen om op 31 december 2019 een ontslagaanvraag bij het UWV in te dienen en de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. Na opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever een door haar berekende transitievergoeding aan de werknemer betaald (€ 47.817 bruto).
Fout salarisadministratie
De werkgever heeft later erkend dat de hoogte van dit bedrag niet juist was en hij heeft vervolgens aan de werknemer een aanvullende vergoeding betaald (van € 4.797 bruto, dus in totaal € 52.611 bruto).
Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de werkgever toegelicht dat de salarisadministratie een fout had gemaakt door uit te gaan van het jaarloon op basis van een beschikking van het UWV, terwijl van een ander jaarloon moest worden uitgegaan en dat hij dit direct heeft hersteld toen hij hierachter kwam.
Te lage vergoeding aangeboden
Dit betekent dat de werkgever ook op 20 december 2019 niet heeft ingestemd met het voorstel van de werknemer tot betaling van de door hem bedoelde vergoeding, maar een vergoeding heeft aangeboden die achteraf bezien ook volgens de werkgever zelf te laag was.
Aan handelwijze werkgever te wijten
Anders dan de werkgever heeft betoogd, is het dan ook niet de werknemer geweest die de totstandkoming van een overeenkomst heeft gefrustreerd en heeft aangestuurd op een andere beëindigingswijze om daarmee te trachten een voordeel te realiseren, maar is het aan de eigen handelwijze van de werkgever te wijten dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer niet is beëindigd met wederzijds goedvinden.
Geen einde dienstverband met wederzijds goedvinden
Een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is dus niet tot stand gekomen. Het is de werkgever geweest die het aanbod van de werknemer dat in overeenstemming was met de uitgangspunten in de Xella-uitspraak heeft afgeslagen door aanvankelijk een tegenvoorstel te doen dat daarmee in strijd was (vanwege de terugbetalingsvoorwaarde) en uiteindelijk een tegenvoorstel te doen tegen een lager (te laag) bedrag aan vergoeding.
Transitievergoeding voor elk jaar arbeidsovereenkomst
Nu geen sprake is geweest van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden maar van een andere situatie, namelijk die waarin de werkgever uiteindelijk zelf de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, is de werkgever op grond van de wet de transitievergoeding verschuldigd voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. De Xella-uitspraak maakt dit niet anders.
Voor eigen rekening en risico
De omstandigheid dat de werkgever (mogelijk) een deel van de transitievergoeding zelf moet betalen zonder dat hij daarvoor door het UWV wordt gecompenseerd, komt voor zijn rekening en risico. Dat de werkgever part noch deel had aan het ongeval van de werknemer, twee jaar loon aan de werknemer heeft doorbetaald en de kosten van zijn re-integratie en verzuimbegeleiding heeft betaald, leidt ook niet tot een ander oordeel.
Geen parallel met opbouw vakantie
Het hof verwerpt het betoog van de werkgever dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding een parallel moet worden getrokken met de opbouw van het recht op vakantie (art. 7:634 BW).
In art. 7:634 BW is bepaald dat de werknemer aanspraak op vakantie verwerft over ieder jaar waarin hij recht op loon heeft gehad, terwijl het bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding gaat om ieder jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd (art. 7:673 lid 2 BW).
Arbeidsovereenkomst tot 1 augustus 2020
Het feit dat de werknemer vanaf 8 mei 2016 geen loon maar een WIA-uitkering ontvangt en hij volgens de werkgever feitelijk niet meer verplicht was om arbeid voor hem te verrichten, neemt niet weg dat zijn arbeidsovereenkomst uiteindelijk heeft geduurd tot 1 augustus 2020. Van die datum moet dus worden uitgegaan bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
Redelijkheid en billijkheid
Ook is het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de werknemer aanspraak maakt op de transitievergoeding berekend op grond van de duur van zijn arbeidsovereenkomst met de werkgever . Overige feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn niet gebleken.
Hoogte verschuldigde transitievergoeding
De werkgever heeft tijdens de zitting in hoger beroep erkend dat de hoogte van de door de kantonrechter per 31 juli 2020 vastgestelde transitievergoeding van € 74.894 bruto juist is. Dat betekent dat de grief van de werkgever gericht tegen de berekening van de hoogte van dit bedrag niet meer hoeft te worden besproken. Aan deze grief wordt daarom voorbijgegaan.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 8 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3054
