Een Aziatische restaurant moet een kelner ruim 1.100 euro aan achterstallig loon plus 25 procent vertragingsvergoeding betalen, omdat de werkgever hem na 12 maanden geen vast aantal uren per week had aangeboden om te komen werken.
Sinds inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) op 1 januari 2020 geldt op grond van artikel 7:628a lid 5 BW voor werkgevers de verplichting om werknemers met een oproepovereenkomst – nadat deze 12 maanden heeft geduurd – een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen, die tenminste gelijk is aan de gemiddelde arbeidsomvang in de voorafgaande periode van 12 maanden.
Wat is de situatie?
De werknemer is op 4 februari 2019 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van zeven maanden in dienst getreden bij een Aziatisch restaurant in de functie van kelner. Het betrof volgens de arbeidsovereenkomst een deeltijd dienstverband met een gemiddelde arbeidsduur van 5 uur per week.
Deze arbeidsovereenkomst is stilzwijgend verlengd voor dezelfde periode tot 4 april 2020, die vervolgens opnieuw stilzwijgend is verlengd tot 4 november 2020.
De werkgever is vanaf 15 maart 2020 en, na heropening, vanaf 14 oktober 2020 opnieuw gesloten geweest in verband met coronamaatregelen.
Op 8 mei 2020 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is opgenomen dat in de maanden april en mei 2020 loon op basis van 50 uur per maand betaald zou worden en dat vanaf juni 2020 alleen de opgeroepen en gewerkte uren werden uitbetaald in afwijking van de overeengekomen 5 uur per week. Na september 2020, als de coronamaatregelen zouden worden versoepeld, zou verder worden overlegd.
Op 1 oktober 2020 heeft de werkgever het einde van de derde arbeidsovereenkomst aangezegd per 4 november 2020.
Vervolgens is de werknemer op 5 juni 2021 opnieuw bij de werkgever in dienst getreden, voor bepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst is opgezegd door de werkgever op 7 juli 2021.
De werknemer heeft een verschillend aantal uren per maand gewerkt, variërend van 18,5 uur (oktober 2020) tot 100 uur (juli 2020).
Aanbod voor vaste arbeidsomvang
Dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een oproepovereenkomst is, is niet in geschil, zodat de werkgever nadat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden had geduurd aan de werknemer een aanbod voor een vaste arbeidsomvang had moeten doen.
In de Memorie van Toelichting van de WAB (Kamerstuk 35 074 nr. 3) is daarover het volgende geschreven:
“Wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de vereisten, bedoeld in het vijfde of zesde lid, voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever gedurende de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een (juist) aanbod voor een vast aantal uren niet nakomt, gehouden is het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij op grond van het vijfde lid verplicht was een aanbod te doen aan de werknemer. Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. Op grond van het voorgestelde artikel 7:628a, achtste lid, BW heeft de werknemer recht op loon zolang de werkgever het aanbod uit hoofde van het vijfde of zesde lid niet heeft gedaan en is derhalve afdeling 2 van titel 7.10 BW van toepassing.”
Voor de loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren, zo volgt uit Kamerstuk 35 074, nr. D. Verder geldt dat de werkgever een aanbod overeenkomstig lid 5 binnen een maand na de 12 maanden dat een arbeidsovereenkomst heeft geduurd, moet doen.
Geen aanbod gedaan
Vast staat dat de werkgever een dergelijk (schriftelijk of elektronisch) aanbod niet heeft gedaan. De werknemer heeft daarom gedurende de periode waarin het aanbod niet is gedaan dan ook recht op loon over de arbeidsomvang in de voorafgaande periode van twaalf maanden.
Werknemer kende verplichting werkgever niet
De vaststellingsovereenkomst met afwijkende afspraken van 8 mei 2020 brengt daarin geen verandering. Uit de stellingen, overgelegde stukken en zijn verklaring ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat de werknemer deze afspraken niet zou hebben gemaakt als hij op de hoogte zou zijn geweest van de verplichting van de werkgever om een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen op het moment dat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden had geduurd.
Gesteld noch gebleken is dat de werkgever de werknemer op deze verplichting van zijn kant heeft gewezen, zodat de werknemer daarvan niet wist en daarom ook niet besefte van welke rechten hij afstand deed door het sluiten van de overeenkomst met de werkgever. Dat is een wezenlijk verschil met de door de werkgever geschetste situatie dat wel een aanbod voor een vaste arbeidsomvang was gedaan en de werknemer vervolgens tot andere afspraken was gekomen met de werkgever. Het verweer van de werkgever dat als gevolg van de overeenkomst de werknemer geen aanspraak kan maken op loon als bedoeld in artikel 7:628a lid 8 BW slaagt dan ook niet.
Loon betalen
De werkgever is dan ook gehouden het loon te betalen over het aantal uren waarvoor zij verplicht was dat aanbod te doen aan de werknemer.
De door de werknemer gemaakte berekening van dat loon aan de hand van de eerder gedane loonbetalingen heeft de werkgever verder cijfermatig niet weersproken. Daaruit volgt dat over de maanden januari en februari 2020 geen achterstallig loon is gevorderd. De vordering tot betaling van het loon wordt daarom toegewezen over de periode van 1 maart 2020 tot en met 4 november 2020.
Er bestaat aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 25 procent. De wettelijke rente wordt toegewezen als gevorderd.
Beslissing kantonrechter
De kantonrechter veroordeelt de werkgever te betalen aan de werknemer:
- een bedrag van € 1.145,62 netto aan loon over de periode van 1 maart 2020 tot en met 4 november 2020, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 25 procent;
- de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot de algehele voldoening.
Uitspraak Rechtbank Amsterdam, 8 oktober 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:5723
