Verhouding art. 7:610b BW (rechtsvermoeden van arbeidsomvang) en art. 7:628a lid 5 BW (verplicht aanbod vaste arbeidsomvang bij oproepovereenkomst na periode van 12 maanden).
Dat de werknemer niet is ingegaan op de aanbiedingen van de werkgever voor een vaste arbeidsomvang wil niet zeggen dat de werknemer geen beroep met terugwerkende kracht toekomt op het rechtsvermoeden. Dat oordeelt de Hoge Raad.
Waar gaat deze zaak over?
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
De werkgever is een payrollbedrijf voor taxichauffeurs. De taxichauffeurs worden te werk gesteld bij taxibedrijven. de werkgever richt zich onder meer op straattaxiwerk in het uitgaansvervoer en op leerlingenvervoer.
De werknemer is in juli 2017 als oproepkracht bij de werkgever in dienst getreden in de functie van taxichauffeur. Sinds 6 juli 2019 bestond tussen partijen een nulurencontract voor onbepaalde tijd. de werknemer reed vooral straattaxi en was veelal werkzaam in de avonden en weekenden.
Van maart/april 2020 tot en met juni 2021 heeft de werknemer niet tot nauwelijks gewerkt in verband met het grotendeels stilliggen van de taxibranche tijdens de coronapandemie. Met ingang van juli/augustus 2021 is de werknemer weer opgeroepen.
Twee keer aanbod vaste urenomvang afgewezen
De werkgever heeft de werknemer twee keer een aanbod gedaan om een vaste urenomvang in de arbeidsovereenkomst op te nemen:
- op 7 april 2020 voor een urenomvang van 44,69 uren per maand, met terugwerkende kracht tot 1 februari 2020;
- op 18 december 2020 voor een urenomvang van 26,20 uur per maand, met ingang van februari 2021.
Beide aanbiedingen heeft de werknemer afgewezen, waardoor hij in dienst bleef op basis van een nulurencontract.
Loon met terugwerkende kracht
Bij brief van 30 april 2021 heeft de werknemer de werkgever gevraagd om – met terugwerkende kracht – vanaf 16 maart 2020 loon over 42,5 uren per maand uit te betalen.
Vaste urenomvang per 1 mei 2022
Partijen zijn per 1 mei 2022 een urenomvang van 30 uur per maand overeengekomen. Sindsdien werkt de werknemer bij de werkgever niet meer op basis van een nulurencontract.
Vordering werknemer
De werknemer vordert in deze procedure – met een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang van art. 7:610b BW – veroordeling van de werkgever tot betaling van het loon met emolumenten vanaf 3 augustus 2020 tot 1 juli 2021 berekend over een urenomvang van 42,5 uur per maand.
De kantonrechter heeft de vordering toegewezen over de periode vanaf 30 april 2021, de datum waarop de werknemer een beroep op het rechtsvermoeden deed. Over de daaraan voorafgaande periode heeft de kantonrechter de vordering afgewezen.
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
Niet ingegaan op aanbiedingen
Het hof is van oordeel dat het feit dat de werknemer niet is ingegaan op de aanbiedingen voor een vaste arbeidsomvang in de gegeven omstandigheden meebrengt dat hem geen loon toekomt over de periode voorafgaande aan zijn beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW.
Het hof merkt dit feit aan als een omstandigheid zoals door de Hoge Raad bedoeld in zijn uitspraak uit 2012: ‘tenzij er zich omstandigheden voordoen die dat anders maken’.
Geen beroep op rechtsvermoeden
Het hof acht in dat verband met name van belang dat de werknemer niet is ingegaan op het tweede aanbod in december 2020. Het had de werknemer toen al wel duidelijk kunnen zijn dat het in de situatie van de coronapandemie niet was te voorspellen of de vraag naar straattaxiritten zich spoedig zou herstellen. Het lag toen niet voor de hand dat hij spoedig weer ‘gewoon’ zou worden opgeroepen. Hij heeft daarmee zelf het risico genomen dat hij langere tijd niet zou worden opgeroepen met alle (financiële) gevolgen van dien. Een beroep op het rechtsvermoeden komt de werknemer om die reden niet toe.
In strijd met goed werkgeverschap?
Het hof volgt de werknemer niet in zijn redenering dat zijn vordering (ook) toewijsbaar is omdat de werkgever in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap door hem vanaf augustus 2020 niet meer op te roepen.
Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat de werknemer heeft gevraagd om werkuren, de werknemer wist dat hij werkzaam was op basis van een nulurencontract, niet is betwist dat er geen of nauwelijks straattaxiwerk was als gevolg van de coronamaatregelen en vaststaat dat de werknemer bewust twee keer niet is ingegaan op een aanbod met een vaste arbeidsomvang.
In cassatie
De werknemer gaat in cassatie.
Het hof heeft miskend dat de art. 7:610b BW en 7:628a lid 5 BW – volgens de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever – naast elkaar bestaan en dat dit meebrengt dat een weigering om een ingevolge art. 7:628a lid 5 BW gedaan aanbod te accepteren niet, althans niet in (zeer) belangrijke mate, een grond kan vormen om te beslissen dat een werknemer geen beroep met terugwerkende kracht toekomt op art. 7:610b BW, aldus de klacht van de werknemer.
Beroep op rechtsvermoeden
Art. 7:610b BW bepaalt dat als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
Bepaalde arbeidsomvang
Een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst een bepaalde arbeidsomvang inhoudt. Een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren aan de hand van dit rechtsvermoeden kan ook worden toegewezen met ingang van een datum vóór die van de indiening van dat verzoek.
Onzekere elementen voorkomen
Met het weerlegbare rechtsvermoeden van art. 7:610b BW is beoogd de positie van de werknemer te versterken en wordt de werkgever gestimuleerd om onzekere elementen in de aangegane arbeidsverhouding te voorkomen.
Aanbod voor vaste arbeidsomvang
Art. 7:628a lid 5 BW bepaalt dat als sprake is van een oproepovereenkomst, de werkgever steeds als de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd, binnen een maand een aanbod doet voor een vaste arbeidsomvang.
Dit aanbod moet volgens art. 7:628a lid 5 BW ten minste gelijk te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van twaalf maanden, en betreft een vaste arbeidsomvang die uiterlijk ingaat op de eerste dag nadat twee maanden zijn verstreken steeds nadat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd.
De termijn voor aanvaarding van het aanbod bedraagt een maand. Gedurende de periode waarin de werkgever de in art. 7:628a lid 5 BW genoemde verplichting niet is nagekomen, heeft de werknemer recht op loon over de arbeidsomvang waarvoor de werkgever een aanbod had moeten doen (art. 7:628a lid 8 BW).
Vastklikregeling
Met deze ‘vastklikregeling’ is beoogd de positie van oproepkrachten te versterken en hun meer inkomenszekerheid te bieden.
Wat zegt de Hoge Raad?
Het hof heeft geoordeeld dat de werknemer geen beroep met terugwerkende kracht toekomt op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Het heeft daarvoor redengevend geacht dat de werknemer niet is ingegaan op de aanbiedingen van de werkgever voor een vaste arbeidsomvang, met name niet op het tweede aanbod in december 2020. Daarmee is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
De regeling van art. 7:628a lid 5 BW doet geen afbreuk aan de mogelijkheid van de werknemer een beroep te doen op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW als de werknemer op een aanbod voor een vaste arbeidsomvang niet is ingegaan, en ook niet aan de mogelijkheid dat met terugwerkende kracht te doen.
