Een man is op 1 november 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Deloitte en te werk gesteld bij Deloitte Belastingadviseurs B.V, waar hij eerst werkte als Senior Manager en later als Director. De man is als fiscalist gespecialiseerd in het geven van adviezen over omzetbelasting.
Per 1 juni 2014 is de arbeidsovereenkomst van de man met wederzijds goedvinden beëindigd en heeft een afrekening plaatsgevonden van hetgeen op grond van de arbeidsovereenkomst nog verschuldigd was.
Aansluitingsovereenkomst
Met ingang van 1 juni 2014 zijn Deloitte en Deloitte Belastingadviseurs B.V. enerzijds en de man en zijn bedrijf anderzijds een ‘aansluitingsovereenkomst’ overeengekomen, op grond waarvan de man als Equity Partner werkzaamheden voor Deloitte is gaan verrichten.
Bij brief van 29 juni 2020 heeft Deloitte de aansluitingsovereenkomst met de man en het bedrijf, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, tegen 31 december 2020 opgezegd.
De voorzieningenrechter is er op 23 april 2021 vanuit gegaan dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van opdracht. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de man afgewezen.
Naar de rechter
De man verzoekt de kantonrechter:
- De opzegging van de arbeidsovereenkomst door Deloitte per e-mail d.d. 29 juni 2020 per 1 januari 2021 te vernietigen.
- Deloitte te veroordelen om de man binnen 24 uur na de uitspraak in staat te stellen tot het verrichten van zijn werkzaamheden met betrekking tot zijn functie van Equity Partner van Deloitte en Deloitte Belastingadviseurs B.V., door hem die werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te hervatten, met alle faciliteiten en bevoegdheden die de man uit hoofde van de arbeidsovereenkomst mocht en mag genieten.
- Deloitte te veroordelen om aan de man te voldoen de transitievergoeding ad € 172.786,46 bruto, een billijke vergoeding ten bedrage van € 2.597.583,33 bruto en een nader op te maken schadevergoeding.
- Met veroordeling van Deloitte in de kosten van deze procedure.
Arbeidsovereenkomst
Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, is hij werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst, aldus de man.
Tussen partijen is in de aansluitingsovereenkomst d.d. 1 juni 2014 overeengekomen dat de man verplicht is persoonlijk arbeid te verrichten tegen een beloning van laatstelijk € 32.000 bruto per maand. Hij kan zich niet laten vervangen en is ook niet vrij om de hem opgedragen werkzaamheden al dan niet te weigeren. Daarnaast bestaat tussen partijen een gezagsverhouding, omdat Deloitte zowel werkinhoudelijke als organisatorische instructies aan de man geeft.
Verder bestaat er nagenoeg geen enkel verschil tussen de oude werkzaamheden van de man behorend bij de functie van Director, die hij op basis van een arbeidsovereenkomst met Deloitte verrichtte, en de werkzaamheden behorend bij zijn functie van Equity Partner. Deloitte heeft de arbeidsovereenkomst volgens de man in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd, zodat de opzegging vernietigbaar is.
Overeenkomst van opdracht
Deloitte voert aan dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de man en Deloitte, maar van een overeenkomst van opdracht.
Dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de man en Deloitte volgt volgens Deloitte niet alleen uit de gemaakte afspraken bij de toetreding van de man als Equity Partner bij Deloitte en de wijze waarop daaraan vervolgens feitelijk uitvoering is gegeven, maar ook voor de man stond vast dat hij niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was bij Deloitte.
Pas na opzegging van de aansluitingsovereenkomst door Deloitte is hij zich op dat standpunt gaan stellen, aldus Deloitte.
Kwalificatie
De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de man vanaf 1 juni 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is voor Deloitte. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend.
Vooropgesteld wordt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 volgt dat de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de daaraan voorafgaande vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf.
Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie).
Wettelijke omschrijving
Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
Bedoeling niet van belang
Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.
Hoge Raad: bedoeling partijen niet relevant bij oordeel arbeidsrelatie
De man heeft een persoonlijke vennootschap, een bv opgericht en partijen zijn onder meer een aansluitingsovereenkomst aangegaan, waarna de man als Equity Partner voor Deloitte werkzaamheden heeft verricht.
De bepaling in de aansluitingsovereenkomst dat partijen niet beogen een arbeidsrechtelijke relatie op welke wijze dan ook tot stand te brengen, is gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 voor de kwalificatie van de overeenkomst niet van belang.
1 Arbeid
De man heeft gesteld dat hij zich op grond van de aansluitingsovereenkomst niet mag laten vervangen en dat hij ook niet vrij is om de hem opgedragen werkzaamheden te weigeren. Dat de man zich niet mocht laten vervangen is door Deloitte niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de kantonrechter hiervan uit gaat. Wel heeft Deloitte aangevoerd dat het de man vrij stond zelf zijn klanten te kiezen en dus ook te weigeren.
Vervanging?
Vervanging ligt, gelet op de aard en het niveau van de werkzaamheden, ook niet voor de hand. Dat sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid kan duiden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar leidt – gelet op hetgeen hierna over de beloning en de gezagsverhouding wordt geoordeeld – niet tot het oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
2 Loon
Volgens de man is een beloning overeengekomen van laatstelijk € 32.000 bruto per maand. De hoogte van het loon is volgens de man geen contra-indicatie voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Op het niveau van de man zijn dergelijke salarissen en hoger gebruikelijk. Hij is voor zijn inkomen, en daarmee economisch, volstrekt afhankelijk van zijn overeenkomst met Deloitte, aldus de man.
Managementvergoeding
Door Deloitte is aan het bedrijf bij wijze van voorschot maandelijks een managementvergoeding uitgekeerd – gebaseerd op de verwachte winst – en daarnaast is door Coöperatief Deloitte U.A. aan het bedrijf een honorarium toegekend. Deze vergoedingen zijn onderworpen aan vennootschaps- en omzetbelasting en door de man is een loonbeschikking aangevraagd voor het bedrijf. De man heeft zich hiermee volgens de kantonrechter naar de Belastingdienst gepresenteerd als ondernemer.
De hoogte van de managementvergoeding is afhankelijk van de door Deloitte gerealiseerde winst, als gevolg waarvan de maandelijks als voorschot uitbetaalde managementvergoeding naar boven of naar beneden kon worden bijgesteld. Hiermee deelt de man daarom in de winst of het verlies, hetgeen – ondanks dat de man of het bedrijf geen facturen aan Deloitte heeft gestuurd – niet wijst op de aanwezigheid van ‘loon’ zoals gebruikelijk bij een arbeidsovereenkomst.
Geen loonstroken
Verder weegt de kantonrechter mee dat tussen partijen niet in geschil dat de man tot 1 juni 2014 maandelijks loonstroken ontving en dat de man sinds 1 juni 2014, toen hij Equity Partner werd, geen loonstroken meer heeft ontvangen. Sinds 1 juni 2014 is verder geen loonbelasting of sociale premies afgedragen en is de man geen vakantiegeld meer uitbetaald.
Arbeidsongeschiktheidsverzekering
Dat Deloitte voor de man een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten en er bij arbeidsongeschiktheid is voorzien in een regeling voor doorbetaling van de aansluitvergoeding, leidt niet tot een ander oordeel. Hoewel dit ook bij een arbeidsovereenkomst past, is dit niet met een overeenkomst van opdracht onverenigbaar.
Samenvattend is er naar het oordeel van de kantonrechter een contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
3 Gezagsverhouding
Verder heeft de man gesteld dat tussen partijen een gezagsverhouding bestaat, omdat Deloitte zowel werkinhoudelijke als organisatorische instructies aan de man geeft. Hij verwijst daartoe naar verschillende artikelen uit de Algemene Bepalingen. Verder bestaat er volgens de man nagenoeg geen verschil tussen zijn werkzaamheden als Director, die hij voorheen deed, en zijn werkzaamheden behorend bij de functie Equity Partner.
Vrij en zelfstandig
Volgens de kantonrechter heeft de man de stelling van Deloitte dat Equity Partners vrij en zelfstandig zijn in het wel of niet aannemen van opdrachten van klanten, de wijze waarop zij de werkzaamheden (vakinhoudelijk) verrichten en in de wijze waarop cliëntrelaties worden opgebouwd onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit wijst eerder op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een gezagsverhouding.
Dat de Equity Partners opereren binnen het kader van de strategie van Deloitte en zich houden aan de externe en interne standaarden en beroepsregels die daarbij van toepassing zijn, maken dit niet anders. Dit zijn algemeen geldende afspraken, die niet wegnemen dat de man vrij was te bepalen voor welke klanten hij werkte en op welke wijze hij zijn werkzaamheden verrichtte.
Verschillen in functies
Dat er wel degelijk wezenlijk verschil is tussen de positie van de Director en de Equity Partner, volgt ook uit het document ‘Winning performance, Carrièreontwikkeling en beloningsbeleid directors’ . In dat document staan immers de overeenkomsten en verschillen tussen beide functies opgenomen.
Uit het document volgt onder meer dat bij de Equity Partner sprake is van ondernemersrisico en winstverdeling, terwijl bij de Director een variabele beloning wordt vermeld. Verder volgt hieruit dat de Equity Partner geen ontslagbescherming geniet en niet deelneemt in een pensioenregeling, terwijl dat bij de Director wel het geval is. En anders dan een Director had de man als Equity Partner stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders en nam hij deel aan de jaarlijkse partnervergaderingen.
De kantonrechter komt tot de conclusie dat geen sprake is van een gezagsverhouding.
Daarnaast acht de kantonrechter van belang dat pas toen Deloitte overging tot opzegging van de aansluitingsovereenkomst, de man zich voor het eerst op het standpunt heeft gesteld dat hij werkt op basis van een arbeidsovereenkomst.
Zo heeft de man na 1 juni 2014 niet aan Deloitte kenbaar gemaakt dat premies werknemersverzekering of loonbelasting moesten worden afgedragen. Dit had wel voor de hand gelegen als de man van mening was dat hij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst.
De stelling van de man dat de contractvorm door Deloitte per 1 juni 2014 eenzijdig door Deloitte is gewijzigd en er geen enkele onderhandeling kon en mocht plaatsvinden, verwerpt de kantonrechter. Hij is akkoord gegaan met de nieuwe overeenkomsten, heeft vanwege het partnerschap de besloten vennootschap opgericht en sindsdien is door partijen ook uitvoering gegeven aan het partnerschap.
Verzoeken afgewezen
Concluderend komt de kantonrechter tot het oordeel dat de overeenkomst tussen partijen vanwege het ontbreken van loon en de gezagsverhouding niet voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 lid 1 BW. De kantonrechter wijst de verzoeken van de man af.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 7 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4214
