Niet gebleken is dat de werknemer de bedongen arbeid, al dan niet in aangepaste vorm, niet kon verrichten. De werknemer doet inmiddels vergelijkbaar werk bij andere werkgevers. Er zijn dus reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer bij de werkgever, zodat de werkgever ook belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Dit oordeelt de kantonrechter.
Wat is de situatie?
De werknemer is in 2001 in dienst getreden bij een restaurant, sinds 2007 in de functie van restaurant chef.
De werknemer heeft zich op 1 oktober 2014 ziekgemeld.
Eerst is geprobeerd om de werknemer te laten re-integreren bij de werkgever, maar dat is niet gelukt. In het kader van re-integratie in spoor 2 is de werknemer gestart met een opleiding tot taxichauffeur. Na afronding van die opleiding heeft de werknemer in 2017 enige tijd als taxichauffeur gewerkt.
Geen recht op WIA-uitkering
De werknemer heeft op 30 juni 2016 een WIA-uitkering bij het UWV aangevraagd.
Het UWV heeft op 31 augustus 2016 aan de werkgever een verlengde loondoorbetalingsverplichting opgelegd tot 23 september 2017 vanwege tekortkomingen in de re-integratieverplichtingen.
De werkgever heeft op 1 maart 2017 een verzoek ingediend om de loonsanctie te bekorten. Bij beslissing van 4 april 2017 heeft het UWV de loonsanctie bekort tot 15 mei 2017.
Bij beslissing van 21 april 2017 heeft het UWV aan de werknemer meegedeeld dat zij 13,53 procent arbeidsongeschikt is, dat dit minder is dan 35 procent en dat zij daarom per 15 mei 2017 geen recht heeft op een WIA-uitkering.
Brief 8 februari 2019: einde arbeidsovereenkomst
Bij brief van 8 februari 2019 heeft de werknemer de werkgever verzocht om zich tot het UWV te wenden om toestemming te vragen de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, onder betaling van een transitievergoeding. Bij brief van 19 februari 2019 heeft de werkgever hierop afwijzend gereageerd. Bij brief van 20 februari 2019 heeft de werknemer nogmaals gevraagd om beëindiging met een transitievergoeding.
Andere baan
Bij brief van 10 april 2019 heeft de werkgever aan de werknemer het volgende geschreven: “wij hebben vernomen dat de werknemer inmiddels weer werkt, in een vergelijkbare functie, echter bij een andere werkgever.”
Plan van aanpak voor werkhervatting
De werkgever heeft vervolgens geschreven dat de functie van restaurant chef bij de werkgever beschikbaar is en dat de werknemer welkom is om haar werkzaamheden (gedeeltelijk) te hervatten. De werkgever schrijft dat de werknemer, indien zij zich beschikbaar stelt voor werk, zal worden opgeroepen bij de bedrijfsarts om haar belastbaarheid en inzetbaarheid te beoordelen, waarna in gezamenlijk overleg een plan van aanpak voor werkhervatting zal worden opgesteld.
Verder schreef de werkgever : “Wij begrepen van het UWV dat de werknemer daar ook niet (meer) als ziek geregistreerd staat. Het lijkt ons niet dat de transitievergoeding c.q. de compensatieregeling bedoeld is voor gevallen waarin een werknemer niet ziek is en inmiddels inkomsten heeft uit ander werk.”
Naar de rechter
De werknemer vordert een verklaring voor recht dat de werkgever zich niet als een goed werkgever heeft gedragen en daarom (primair) veroordeling van de werkgever tot betaling van een schadevergoeding van € 15.045.
Subsidiair vordert de werknemer te bepalen dat de werkgever verplicht is haar medewerking te verlenen aan het sluiten van een beëindigingsovereenkomst waarbij een transitievergoeding van € 15.045 wordt aangeboden en/of te bepalen dat een uitspraak in deze procedure dezelfde kracht heeft als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, onder toekenning van de transitievergoeding.
Verder vordert de werknemer dat de werkgever veroordeeld zal worden een eindafrekening op te maken, afgifte van specificatie(s) van de hiervoor genoemde vergoeding(en) en betaling van niet genoten vakantiedagen, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
Slapend dienstverband
Met een beroep op het Xella-arrest (Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734) heeft de werknemer geconcludeerd dat de gevorderde schadevergoeding voor toewijzing vatbaar is.
Volgens de werknemer is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
Als uitgangspunt geldt dat de werkgever als goed werkgever (artikel 7:611 BW) gehouden is in te stemmen met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding.
Er zijn geen reële re-integratiemogelijkheden bij de werkgever. Bij brief van 8 februari 2019 heeft de werknemer de werkgever daarom verzocht de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding.
De werkgever heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de werknemer in de proceskosten.
Wat oordeelt de rechter?
De kantonrechter moet beoordelen of de werkgever in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW door niet mee te werken aan beëindiging van het dienstverband met een transitievergoeding toen de werknemer daar om vroeg en of de werkgever daar alsnog aan mee moet werken onder betaling van een schadevergoeding die gelijk is aan de transitievergoeding.
Als hervatten werk of herplaatsen niet kan
De werkgever is alleen gehouden in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van zijn werknemer als is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub b BW. Dit houdt in dat aannemelijk moet zijn dat de werknemer zijn oude werk, al dan niet in aangepaste vorm, niet binnen 26 weken kan hervatten en herplaatsing in een andere, passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
In dit geval heeft de werknemer op 8 februari 2019 aan de werkgever per brief gevraagd om mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst via het UWV.
Bedongen arbeid wel te verrichten
De kantonrechter komt tot het oordeel dat de werkgever op 8 februari 2019 niet gehouden was om mee te werken aan een beëindiging in de zin van het Xella-arrest. Op grond van de stellingen van partijen en de overgelegde medische stukken kan namelijk niet worden vastgesteld dat op 8 februari 2019 was voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW.
Niet gebleken is dat de werknemer op 8 februari 2019 niet in staat was de bedongen arbeid, al dan niet in aangepaste vorm, te verrichten. Hierbij weegt mee dat de werknemer al sinds 2018 bij verschillende restaurants werkzaam was in leidinggevende functies. Uit de schriftelijke verklaringen van werknemers van de werkgever in combinatie met de functieomschrijving van de functie ‘restaurant chef’, volgt dat de werknemer bij die restaurants grotendeels dezelfde werkzaamheden (heeft) verricht als eerder bij de werkgever.
De werknemer heeft in reactie daarop niet, althans onvoldoende, toegelicht en onderbouwd dat de functies die zij vanaf 2018 bij die andere restaurants heeft vervuld, voor wat betreft de feitelijke werkzaamheden en de fysieke belasting, (wezenlijk) verschillen van de functie ‘restaurant chef’ bij de werkgever.
De werknemer betoogt in dit kader weliswaar dat zij bij de uitoefening van haar werk bij die restaurants rekening kan houden met haar knieklachten door afwisselend te lopen, zitten en staan. De werkgever heeft vervolgens echter gemotiveerd toegelicht dat die mogelijkheid ook bij haar bestaat.
Concreet voorstel tot werkhervatting
De bedongen arbeid kan – gelet op de werkzaamheden die de werknemer nu verricht – desgewenst ook passend worden gemaakt en zij kan bij een andere vestiging gaan werken als zij dat wenst. Ook weegt mee dat de werkgever in de brief van 10 april 2019 een concreet voorstel tot werkhervatting heeft gedaan. De werkgever heeft voorgesteld om na een onderzoek door de bedrijfsarts in gezamenlijk overleg een plan van aanpak voor werkhervatting op te stellen. De werknemer heeft ervoor gekozen niet op dit voorstel in te gaan.
Reële re-integratiemogelijkheden
De conclusie is dat de norm uit het Xella-arrest niet is geschonden, omdat niet is voldaan aan artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub b BW. Bovendien kan gelet op de huidige werkzaamheden van de werknemer worden aangenomen dat er reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer bij de werkgever bestaan, zodat de werkgever ook belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst in de zin van het Xella-arrest.
De werkgever was op 8 februari 2019 niet gehouden om mee te werken aan beëindiging van het dienstverband en de werkgever is niet verplicht om op grond van artikel 7:611 BW een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding aan de werknemer te betalen.
De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemer af.
Uitspraak Rechtbank Overijssel, 13 april 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1576
