Sinds de introductie van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (WULB) heeft de werkgever met een reeks re-integratieverplichtingen te maken gekregen. In complexe situaties kan de wet behulpzaam zijn, maar de praktijk is vaak weerbarstig. In die gevallen kan jurisprudentie het gewenste houvast bieden.
Werkgevers hebben met veel regelgeving te maken – en zie daarin maar eens goed je weg te vinden. Dat is dikwijls lastig, bijvoorbeeld wanneer het gaat over re-integratie. Gelukkig heeft de Hoge Raad in de afgelopen jaren in meerdere zaken duidelijkheid verschaft over dit onderwerp. Een aantal van deze uitspraken is vandaag de dag nog leidend; deze behandel ik hier.
Uitspraak 1 – overtreding controlevoorschriften
Werkgevers stellen vaak interne procedureregels op voor het handelen bij ziekte; de zogenoemde controlevoorschriften. Voorbeelden hiervan zijn: gehoor geven aan een oproep bij de bedrijfsarts of thuisblijven op bepaalde tijdstippen tijdens ziekte voor eventuele controles. Ook staat in deze voorschriften bijvoorbeeld op welke wijze en bij wie je je ziek moet melden.
In de wet staat in artikel 629, lid 6 dat de werkgever de mogelijkheid heeft om de loondoorbetaling op te schorten bij niet-naleving. De opschorting van het loon moet de werknemer ertoe aanzetten om de werkgever de benodigde informatie te verstrekken, waarmee het recht op loon bij ziekte kan worden vastgesteld. Dit is vooral interessant als de werkgever twijfels heeft over de ziekmelding. De werkgever moet hiertoe redelijke, schriftelijke regels opstellen. Let op: bij overtreding van die voorschriften leent dit enkele feit zich in principe niet voor ontslag op staande voet.
Werkweigering
Deze zaak van de Hoge Raad (HR, 24 december 2004, JAR 2005/50) vormt echter een uitzondering op het hiervoor beschrevene: de werknemer had zich naar eigen zeggen ziekgemeld bij zijn manager, maar die bleek op de betreffende dag zelf ziek en was dus niet aanwezig. Vervolgens verscheen de werknemer niet op het werk voor een bepaalde periode. Ondanks diverse pogingen kreeg de werkgever hem telefonisch niet te pakken. Een aangetekende brief werd ook niet gelezen, omdat de werknemer zogenaamd bij zijn ouders verbleef. De werknemer kon zijn gedrag en uitspraken later niet bewijzen. Samengevat kwam het neer op werkweigering onder het mom van ziekte. Daarop heeft de werkgever hem op staande voet ontslagen.
De uitspraak van de HR is belangrijk, omdat een enkele overtreding van controlevoorschriften op zichzelf géén ontslag op staande voet rechtvaardigt. Wel kunnen bijkomende omstandigheden, zoals het verdraaien van de waarheid, bijdragen tot een dringende reden.
Loonstop altijd 100 procent van het loon
Uitspraak 2 – gehele of gedeeltelijke loonstop?
Mag de werkgever die een loonstop oplegt dat alleen doen over de uren waarover een conflict bestaat – of over het gehele loon? Deze pollvraag stelde ik recent tijdens mijn training Actualiteiten Sociale Zekerheid. De HR-uitspraak hierover (HR, 6 juni 2014, Bannouh/CSU) kreeg destijds, en ook daarna, veel publiciteit. Desondanks slaagde 50 procent van de deelnemers aan de training er niet in om deze vraag juist te beantwoorden. Reden om de uitspraak van de Hoge Raad hier nader toe te lichten.
Als een werknemer zich niet aan zijn re-integratieverplichting houdt – en de werkgever heeft hem via een schriftelijke waarschuwing de gelegenheid geboden om dit te corrigeren – dan komt een reële mogelijkheid tot het opleggen van een loonstop in beeld. De kans hierop neemt toe als de werkgever bovendien de mogelijkheid tot hoor en wederhoor heeft geboden middels een gesprek, maar de werknemer daar niet op reageert.
Als de situatie voor een loonstop zich voordoet, wordt van de werkgever verwacht dat hij deze ook daadwerkelijk aan de werknemer oplegt. Dit is nodig, om te voorkomen dat het UWV bij de WIA-beoordeling een loonsanctie aan de werkgever oplegt. De HR heeft in Bannouh/CSU vastgesteld dat een loonstop altijd 100 procent van het loon bedraagt. Concreet betekent dit dat als de werknemer voor 50 procent ziek thuis zit en voor 50 procent moet hervatten, hij geen loonstop krijgt voor de 50 procent van zijn uren die hij weigert te werken, maar voor zijn gehele loon.
Voor ontstaan nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte moet werknemer ten minste vier weken eigen werk in volle omvang hebben verricht
Uitspraak 3 – loondoorbetaling na 104 weken bij werkhervatting in aangepast werk?
Dit onderdeel gaat over de zieke werknemer die na 104 weken re-integratie bij zijn eigen werkgever blijft werken in aangepast werk. In de eerste 104 weken van zijn ziekte geldt een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever. Na die 104 weken hoeft de werkgever bij hernieuwde uitval wegens ziekte in principe niet opnieuw 104 weken loon door te betalen en vervalt ook het opzegverbod bij ziekte. Het vervallen van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte geldt alleen als nieuw bedongen arbeid is ontstaan.
Wat brengt de HR-uitspraak van 30 september 2011 inzake Kummeling/Oskam ons in dat kader? Een werknemer die zijn eigen werk niet in volle omvang verricht na 104 weken, is arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk. Dit betekent dat er bij een nieuwe uitval wegens ziekte geen nieuwe verplichting ontstaat tot loondoorbetaling tijdens ziekte. Voor het ontstaan van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte moet de werknemer eerst gedurende ten minste vier weken zijn eigen werk in volle omvang hebben verricht. Houd er rekening mee dat perioden van ziekte die elkaar binnen vier weken opvolgen, worden samengeteld (artikel 7:629, lid 10 BW).
Ontstaan van nieuw bedongen arbeid
Nieuw bedongen arbeid kan als volgt ontstaan:
- De oorspronkelijke functie waarbinnen de medewerker uitviel, is vervangen door een nieuwe vaste functie. Daarvan is sprake van als de medewerker na 104 weken bijvoorbeeld een aangepaste arbeidsovereenkomst krijgt aangeboden. Stel nu dat de werknemer voorheen 40 uur per week werkte, maar na de WIA-keuring alleen nog 20 uur per week in andere, aangepaste arbeid bij de eigen werkgever kan blijven werken. De werkgever past de arbeidsduur in de arbeidsovereenkomst aan van 40 naar 20 uur per week. Hierdoor is een nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaan, waardoor de werkgever bij ziekte van dezelfde werknemer opnieuw 104 weken loon moet doorbetalen. Ook herleeft dan het opzegverbod bij ziekte. Veel werkgevers zijn zich hier niet van bewust; zij passen de arbeidsovereenkomst aan, met alle kostbare gevolgen van dien.
- De werknemer kan aannemelijk maken dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels de bedongen arbeid is geworden. Dat zou hij dan aantoonbaar moeten afleiden uit gedragingen en uitspraken van zijn werkgever. Onder dit punt valt ook de situatie waarin de werknemer gedurende niet al te korte tijd arbeid heeft verricht, waarvan de omvang en de aard niet ter discussie staan.
Stel, een werknemer werkt 15 uur per week. Die omvang ligt dan alleen vast als het niet voor de hand ligt dat deze werknemer in de toekomst nog meer uren gaat werken (en dus meer inkomen verwerft). De aard van het werk staat niet meer ter discussie – en ligt dus vast, als de passende arbeid niet meer hoeft te worden aangepast wanneer de werknemer gedurende de uitvoering weer bepaalde klachten krijgt. Als de werknemer gedurende bijvoorbeeld enkele jaren heel constant zonder bijkomende klachten dezelfde (passende) arbeid kan blijven verrichten, zou de rechter dus tot het oordeel van nieuw bedongen arbeid kunnen komen.
Al met al gaat het hier om problematiek, die in de praktijk meestal moet worden vastgesteld aan de hand van gedragingen en uitingen van partijen. Let erop dat het soort medische klachten waardoor de medewerker na 104 weken opnieuw uitvalt, niet relevant is.
Meld werknemer niet beter als hij zijn werkzaamheden niet volledig op dezelfde wijze kan voortzetten als vóór zijn uitval
Tips voorkomen nieuw bedongen arbeid
Hoe voorkom je als werkgever nu dat er nieuw bedongen arbeid ontstaat nadat je 104 weken loon hebt doorbetaald bij ziekte? Drie tips:
- Meld de werknemer niet beter als hij niet volledig in staat is gebleken om zijn werkzaamheden op dezelfde wijze voort te zetten als vóór zijn uitval. Dit betekent dat het werk in hetzelfde tempo kan worden verricht en dat dit ook alle gebruikelijke taken omvat.
- Bied de medewerker géén nieuwe arbeidsovereenkomst aan. In ieder geval niet zolang er onvoldoende duidelijkheid bestaat omtrent het risico van hernieuwde langdurige uitval.
- Zet de re-integratie voort. Spreek met de werknemer af dat er elke drie maanden een re-integratiegesprek plaatsvindt. Maak hiervan telkens een verslag, met de titel ‘Re-integratieverslag’. Leg daarin ook vast dat er wordt doorgewerkt onder de oude arbeidsovereenkomst.
Last but not least: het UWV neemt vrijwel standaard nieuw bedongen arbeid aan bij een hernieuwde uitval, waarbij alsnog een recht op een WIA-uitkering ontstaat óf een bestaand WIA-recht wordt opgehoogd. Het UWV onderbouwt die motivering vaak als volgt: als de werkgever gebruikmaakt van een no-riskpolis, is dit een aanwijzing dat de werkgever opnieuw is overgegaan tot een nieuwe loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Dit veelgehoorde argument van het UWV is onlangs door de rechter onderuitgehaald, zie hiervoor de recente uitspraak van de rechter.
Let op: de materie is complex en wordt daarom in dit artikel bewust behandeld op hoofdpunten. Houd er daarom rekening mee dat er in de praktijk vele uitzonderingen mogelijk zijn. Dit artikel pretendeert dus niet volledig te zijn.
Mr. Joyce B.E. Paashuis, jurist sociale zekerheid bij Fiscount (j.paashuis@fiscount.nl of (06) 546 88 230.)
Wil je meer in staat zijn om de leiding te nemen in verzuimdossiers? Volg dan de cursus De eerste 104 weken van ziekte: opvallende en complexe aandachtspunten.
