Nee, oordeelt de kantonrechter in een recente uitspraak. De werkneemster doet terecht een beroep op Xella-uitspraak.
Xella-uitspraak
De werkgever voert aan dat de werkneemster degene is die de arbeidsovereenkomst moet opzeggen omdat zij elders werk heeft gevonden. Volgens de werkgever moet daarom een uitzondering gemaakt worden op het door de HR geformuleerde uitgangspunt dat bij een slapend dienstverband de werkgever in moet stemmen met een beëindigingsvoorstel van de werknemer. Ook dit verweer slaagt niet.
Om te beginnen, was de werkneemster tijdens haar verzoek op 4 november 2019 niet ‘elders’ werkzaam. Anders dan de werkgever betoogt, heeft het accepteren van die tijdelijke en voortijdig beëindigde proefplaatsing bovendien voor de werkneemster niet de verplichting in het leven geroep om zelf de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De wet noch de Xella-beslissing biedt daar een grondslag voor.
Gerechtvaardigd belang
De HR heeft op het door hem geformuleerde uitgangspunt slechts één uitzondering geformuleerd: de werkgever heeft een gerechtvaardigd belang bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Dat belang kan erin gelegen zijn dat de werknemer nog reële re-integratiemogelijkheden heeft.
De werkgever heeft zo’n belang niet gesteld. De stelling van de werkgever dat de werknemer elders arbeid verricht – nog daargelaten dat daarvan tijdens het voorstel van de werkneemster geen sprake was – is niet als een gerechtvaardigd belang van de werkgever om de arbeidsovereenkomst in stand te houden te kwalificeren.
Verplicht instemmen
De kantonrechter oordeelt dat de werkgever verplicht was in te stemmen met het verzoek van de werkneemster van 4 november 2019. Nu de werkgever dat niet gedaan heeft, heeft zij gehandeld in strijd met goed werkgeverschap.
De kantonrechter veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werkneemster van €12.470,01 bruto.
De Hoge Raad heeft in het Xella-arrest bepaald dat de werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer moet instemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding.
Hierop is één uitzondering: als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst.
Eerder bleek al dat een werknemer met een slapend dienstverband, wiens arbeidsovereenkomst uiteindelijk is geëindigd vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (zonder transitievergoeding) soms alsnog met succes een transitievergoeding kan claimen op basis van het Xella-arrest.
Uit deze uitspraak blijkt dat de werkgever die een slapend dienstverband in stand houdt, waarbij de betreffende werknemer inmiddels een andere dienstbetrekking is aangegaan ook niet opgelucht kan ademhalen. Het feit dat een werknemer ergens anders werkt is niet te kwalificeren als een gerechtvaardigd belang van de werkgever om de arbeidsovereenkomst in stand te houden.
Wat is de situatie?
Het gaat hier om een kraamverzorgster die zich op 1 maart 2017 ziek heeft gemeld.
Bij beslissing van 5 februari 2019 heeft UWV de werkneemster de aanvraag om een WIA-uitkering afgewezen omdat zij minder dan 35 procent arbeidsongeschikt is. De arbeidsongeschiktheid van de werkneemster is in deze beslissing vastgesteld op 19,70 procent. Zij kan volgens de arbeidsdeskundige haar eigen werk als kraamverzorgende door medische klachten niet meer doen.
De vrouw ontvangt sinds 27 februari 2019 geen loon meer van de werkgever omdat op dat moment de verplichting tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte van de werkneemster was geëindigd. Vanaf dat moment ontvangt zij een WW-uitkering.
Proefplaatsing
De werkneemster krijgt toestemming om in de periode van 3 februari tot en met 3 april 2020 voor 20 uur per week ergens op ‘proefplaatsing’ te gaan werken. UWV heeft de werkneemster verder medegedeeld dat zij tijdens de proefplaatsing ‘nog geen loon’ ontvangt en dat de WW-uitkering wordt doorbetaald.
Nadat de werkneemster de werkgever heeft geïnformeerd over deze proefplaatsing heeft de werkgever bij brief van 16 januari 2020 medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met de werkneemster niet zal beëindigen.
De proefplaatsing is (voortijdig) geëindigd per 27 maart 2020.
De werkneemster stapt naar de rechter en vordert de werkgever een transitievergoeding moet betalen van € 12.470,01 bruto.
Wat zegt de rechter?
Anders dan de werkgever stelt, is de werkneemster als gevolg van ziekte of gebrek niet in staat de bedongen arbeid van kraamverzorgster te verrichten.
Aangezien de werkneemster al de periode van twee jaar heeft doorlopen en de werkneemster tot nu toe niet herplaatst is bij de werkgever, gaat de kantonrechter ervan uit dat een herplaatsing niet mogelijk is gebleken.
Geen compensatie
De werkgever betoogt verder dat haar uit overleg met UWV is gebleken dat zij geen compensatie zal krijgen van een eventueel aan de werkneemster te betalen transitievergoeding omdat de vrouw minder dan 35 procent arbeidsongeschikt is. Volgens de werkgever volgt hieruit dat zij op grond van de Xella-beslissing van de HR niet verplicht was in te stemmen met het verzoek van de werkneemster om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding gelijk aan de transitievergoeding. Dit betoog moet volgens de kantonrechter worden verworpen.
Wanneer compensatie?
In artikel 7:673e lid 1 BW is bepaald wanneer de werkgever een compensatie ontvangt. In deze bepaling is niet als vereiste opgenomen dat de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer 35 procent of meer moet zijn. Het gaat erom dat de werknemer wegens ziekte of gebrek niet de bedongen arbeid kan verrichten. Aan dat vereiste is in deze zaak voldaan.
Elders werkzaam