De verplichting om een pensioenregeling uit te voeren rust op de werkgever en kan een loonadministrateur alleen in de loonadministratie verwerken als de werkgever zich ook daadwerkelijk heeft aangesloten bij een pensioenfonds en premies afdraagt. Dat was hier feitelijk niet het geval, oordeelt de rechter.
Wat is de situatie?
RTB drijft een onderneming die zich bezighoudt met de in- en verkoop van zonweringen binnen woningen. Een man is indirect bestuurder en enig aandeelhouder van RTB.
Gedaagde drijft sinds 2003 in de vorm van een eenmanszaak een administratie- en belastingadvieskantoor. De onderneming richt zich op het verzorgen van belastingadvies, fiscale aangiften en het adviseren/begeleiden van ondernemers bij hun administratie. administratiekantoor heeft diverse werknemers in dienst en is aangesloten bij de Nederlandse Orde van Administratie en Belastingdeskundigen (NOAB).
Overeenkomst van opdracht
Op 22 januari 2013 hebben RTB en administratiekantoor een overeenkomst van opdracht gesloten, waarin is bepaald dat administratiekantoor als opdrachtnemer administratiewerkzaamheden uit zal voeren voor RTB als opdrachtgever.
Op deze opdrachtovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van NOAB van toepassing verklaard. Verder is in de overeenkomst een kostenoverzicht opgenomen. Het administratiekantoor heeft ter uitvoering van deze opdrachtovereenkomst onder andere zorg gedragen voor de loonadministratie van RTB.
In het kostenoverzicht bij de opdrachtovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
‘(…)
Loonadministratie:
De aanvullende kosten voor het verzorgen van de loonadministratie voor 1 werknemer bedragen € 25,– per maand. Indien er meerdere medewerkers in dienst komen, welke moeten worden verloond (maximaal 5), bedragen de kosten € 60,– per maand. (…)’.
Partijen zijn verdeeld over de vraag welke verplichtingen voor administratiekantoor uit de opdrachtovereenkomst voortvloeiden.
De rechtbank gaat niet mee in het standpunt van RTB dat het administratiekantoor in verband met de uit artikel 4 Wet Bpf 2000 voortvloeiende verplichting, de loonspecificaties had moeten opstellen met inachtneming van de verplichte aansluiting bij het Pensioenfonds Metaal en Techniek (PMT) en de toepasselijke cao.
Verplichting ligt bij werkgever
De uit artikel 4 Wet Bpf 2000 voortvloeiende verplichting om een pensioenregeling uit te voeren rust op de werkgever en kan alleen door een loonadministrateur in de loonadministratie worden verwerkt, indien de werkgever zich ook daadwerkelijk heeft aangesloten bij een pensioenfonds en premies afdraagt. Dat was hier feitelijk niet het geval zodat administratiekantoor de loonadministratie terecht dienovereenkomstig heeft gevoerd en geen werknemers heeft aan- en afgemeld bij PMT.
NOAB-voorwaarden maken dit niet anders
De uit artikel 4 sub c van de toepasselijke NOAB-voorwaarden voortvloeiende verplichting van het administratiekantoor om de loonadministratie te voeren met inachtneming van de daarop toepasselijke wettelijke bepalingen en de verplichtingen en verantwoordelijkheden van de werkgever, maakt dit niet anders.
De beslissing om een pensioenregeling te treffen voor de werknemers of om het bedrijf aan te melden bij een bedrijfstakpensioenfonds kan niet zelfstandig door een loonadministrateur worden genomen.
Administrateur wist het niet
Iets anders is, dat als de loonadministrateur weet dat zijn opdrachtgever onder de werkingssfeer van een verplicht pensioenfonds valt, terwijl deze hier geen uitvoering aan geeft, de zorgplicht van de loonadministrateur doorgaans zal meebrengen dat hij zijn opdrachtgever op deze verplichting wijst. Dat het administratiekantoor die wetenschap had, is echter gesteld noch gebleken.
Onderzoeksplicht
De vraag die hier daarom voorligt is of het administratiekantoor (meer) onderzoek had moeten (laten) doen naar de mogelijke toepasselijkheid van een verplichte pensioenregeling en vervolgens RTB had moeten wijzen op haar verplichting om zich aan te sluiten bij PMT.
Wat zegt RTB?
RTB stelt zich op het standpunt dat de verplichting om te (laten) onderzoeken of de bedrijfsactiviteiten van een klant onder de werkingssfeer van een verplicht gestelde pensioenregeling vallen, inherent is aan de opdracht tot uitvoering van de loonadministratie.
De onderzoeks- en waarschuwingsplicht lag in dit geval ook op de weg van het administratiekantoor aangezien dit kantoor als professionele beroepsuitoefenaar die is aangesloten bij de NOAB over een kennisvoorsprong beschikte ten opzichte van RTB.
Niet gewaarschuwd
Dat het administratiekantoor zelf ook van mening was dat hij dit onderzoek moest verrichten, blijkt uit de wijze waarop hij uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst. Het administratiekantoor heeft RTB begeleid rondom de eventuele verplichte aansluiting bij twee andere pensioenfondsen en heeft RTB toen niet gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat een andere verplichte pensioenregeling wel van toepassing kon zijn.
Het administratiekantoor heeft jarenlang toegezegd dat RTB niet pensioenplichtig was en heeft onjuiste mededelingen gedaan door te zeggen dat dit kwam door de SBI-code, aldus RTB.
Wat zegt het administratiekantoor?
Het administratiekantoor voert aan dat bij het sluiten van de opdrachtovereenkomst RTB uitdrukkelijk is medegedeeld dat op RTB geen verplichte pensioenregeling van toepassing was, en dat hij niet aan pensioen deed.
RTB heeft het administratiekantoor niet verzocht om onderzoek te doen naar de vraag of er een verplichte pensioenregeling van toepassing was.
Onderzoek gedaan
Zoals gebruikelijk bij nieuwe samenwerkingen heeft administratiekantoor onderzoek gedaan naar RTB door navraag te doen bij zijn voorganger en door het handelsregister te raadplegen.
Zo heeft hij ontdekt dat een man ia diverse vennootschappen al minimaal sinds 1983 als ondernemer activiteiten ontplooide in dezelfde branche. Daarnaast heeft hij bij de dossieroverdracht geconstateerd dat de man in 2012 en ook daarvóór, nooit aangeschreven is geweest door bedrijfstakpensioenfondsen.
Tenslotte heeft hij onverplicht nog een ‘quick scan’ uitgevoerd, waaruit ten overvloede de conclusie volgde dat het meest voor de hand liggende pensioenfonds, Pensioenfonds Wonen, niet op RTB van toepassing leek te zijn.
Geen aanleiding
Op basis van deze beschikbare informatie had het administratiekantoor geen aanleiding om te veronderstellen dat hij niet kon afgaan op de beschikbare informatie van RTB en nader onderzoek zou moeten laten doen door een in pensioen gespecialiseerde derde. Hij had zelf onvoldoende kennis om hier harde uitspraken over te doen en heeft dat ook niet gepretendeerd richting RTB.
Het administratiekantoor betwist dat hij jarenlang zou hebben toegezegd dat er geen verplichte pensioenregeling op RTB van toepassing was, ook niet toen hij de vragenlijsten van Bpf Tex en MITT voor RTB heeft ingevuld in november 2015.
Eigen beslissing
RTB kan dus niet door toedoen van administratiekantoor in de veronderstelling hebben verkeerd dat geen verplichte pensioenregeling van toepassing was. Het was de eigen beslissing van RTB om geen pensioenregeling voor haar werknemers te treffen. Dat RTB dit niet wilde, blijkt ook uit het feit dat de man in april 2017 ontstemd en boos reageerde na ontvangst van het advies van de advocaat en dit advies vervolgens naast zich heeft neergelegd.
Informatie achtergehouden
Toen RTB op 25 april 2018 belde en mailde met een medewerker van administratiekantoor, heeft RTB belangrijke informatie achtergehouden. Pas veel later heeft het administratiekantoor kunnen herleiden dat RTB toen al een geschil had met een oud-medewerker over pensioenbetalingen en dat die oud-medewerker zich bij PMT had gemeld.
Eigen verantwoordelijkheid
Het is de eigen verantwoordelijkheid van RTB als werkgever geweest om te (laten) achterhalen of op haar een verplichte cao of pensioenregeling van toepassing was. Vervolgens had RTB het administratiekantoor hierover volledig en correct moeten informeren en had administratiekantoor de verplichte afdracht van premies kunnen verwerken in de administratie.
Geen kennisvoorsprong
Tot slot betwist het administratiekantoor dat er sprake is geweest van een kennisvoorsprong aan zijn zijde en stelt hij dat juist RTB over de nodige ervaring en deskundigheid over pensioenregelingen in de betreffende bedrijfstak beschikte.
Onvolledige en onjuiste informatie
Pas tijdens een bespreking in december 2018 heeft de man aan het administratiekantoor medegedeeld dat hij PMT al lange tijd kende en dat hij zelf als werknemer pensioen had opgebouwd bij PMT. RTB heeft bewust onvolledige en onjuiste informatie aan hem verstrekt, aldus het administratiekantoor.
Geen verplichting tot werkingssfeeronderzoek
De rechtbank deelt het standpunt van RTB dat het administratiekantoor een werkingssfeeronderzoek had moeten uitvoeren niet en overweegt daartoe het volgende. In de opdrachtbevestiging of algemene voorwaarden wordt een dergelijke verplichting niet genoemd, noch wordt er op enige plaats gerept over pensioen of pensioenadvies.
Verder staat vast dat RTB in 2013 noch in 2015 mondeling aan het administratiekantoor heeft verzocht om dit te onderzoeken. Een onderzoeksplicht valt evenmin te lezen in artikel 4 sub c van de NOAB-voorwaarden.
Verantwoordelijkheid ligt bij werkgever
De verantwoordelijkheid om te onderzoeken of het bedrijf onder een verplichte pensioenregeling valt, ligt bij de werkgever, zodat deze er niet zonder meer en stilzwijgend vanuit kan gaan dat de loonadministrateur deze verantwoordelijkheid heeft overgenomen zodra de loonadministrateur met zijn opdracht aanvangt.
Onderzoek behoort niet tot werkzaamheden
Dat een dergelijk onderzoek tot de gangbare werkzaamheden van een loonadministrateur zouden behoren heeft administratiekantoor gemotiveerd betwist, onder meer door te verwijzen naar de afwijzingsbrief van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Die heeft op basis van de polisvoorwaarden juist geconcludeerd dat het onderzoeken of een klant onder een pensioenfonds valt of het geven van pensioenadvies niet tot de gangbare praktijk van een in Nederland gevestigd administratiekantoor behoort en daarom niet gedekt is.
Onvoldoende onderbouwd
Tegenover de gemotiveerde betwisting van administratiekantoor, heeft RTB haar stelling dat die verplichting inherent is aan de opdracht aan een loonadministrateur onvoldoende onderbouwd zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
Dat er in dit geval bijzondere omstandigheden waren waardoor administratiekantoor uit eigen beweging meer onderzoek had moeten dan hetgeen hij heeft gedaan en een werkingssfeeronderzoek had moeten initiëren, is gesteld noch gebleken. Zo waren er geen indicaties dat RTB onder een verplicht pensioenfonds viel, en waren er eerder contra-indicaties dat dit het geval zou zijn, nog los van de door administratiekantoor gestelde, maar door de man betwiste, mededelingen over pensioen.
In 2015 heeft RTB weliswaar twee aanschrijvingen ontvangen van pensioenfondsen waar RTB niet onder bleek te vallen, maar indicaties dat RTB wel onder PMT of een ander pensioenfonds zou kunnen vallen waren er voor het administratiekantoor nog steeds niet. Dat het in ieder geval in 2015 op de weg had gelegen van het administratiekantoor om nader onderzoek te doen, zoals RTB stelt, kan niet worden ingezien.
Bestuurder wist van verplichte pensioenregeling
Vanaf dat moment was de man in ieder geval van het bestaan van verplichte pensioenregelingen op de hoogte, en beschikten partijen in die zin over dezelfde kennis. Dat de man er bij aanvang van de overeenkomst geen idee van had dat er mogelijk sprake kon zijn van een verplichte pensioenregeling, kan gelet op zijn eigen historie en zijn hoedanigheid als werkgever met ruime ervaring in de branche overigens niet worden aangenomen.
Hij wist zelfs van het bestaan van PMT, aangezien hij als werknemer pensioen heeft afgedragen aan PMT. Daardoor had RTB er zelf op bedacht kunnen zijn dat zijn bedrijf, dat in dezelfde branche opereert, ook onder de werkingssfeer van PMT zou kunnen vallen. Toch staat vast dat hij ook toen administratiekantoor niet heeft gevraagd om dit te (laten) onderzoeken, en heeft hij deze informatie ook niet met administratiekantoor gedeeld. Volgens de rechtbank behoorde dit onder de gegeven omstandigheden wel tot de verantwoordelijkheid van RTB.
Geen factuur
Mede op grond van de volgende omstandigheden heeft RTB er ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat administratiekantoor dit onderzoek zou (laten) uitvoeren dan wel had uitgevoerd. Vast staat dat RTB nooit een factuur van administratiekantoor heeft ontvangen voor dergelijke werkzaamheden en alleen al gelet op de tijdsbesteding van een dergelijk onderzoek ligt het niet voor de hand dat administratiekantoor dit kosteloos zou doen.
De conclusie luidt dat de stelling van RTB dat administratiekantoor onder de gegeven omstandigheden uit eigen beweging had moeten onderzoeken of RTB onder de werkingssfeer van enig pensioenfonds viel, wordt verworpen.
Ook geen waarschuwingsplicht
Nu die onderzoeksplicht niet op administratiekantoor rustte en gesteld noch gebleken is dat het administratiekantoor anderszins op de hoogte was van de verplichte aansluiting bij PMT, kan van het kantoor evenmin worden verwacht dat hij RTB hierover had gewaarschuwd.
Een algemene waarschuwingsplicht dat er mogelijk een verplichte pensioenregeling van toepassing was had het administratiekantoor in dit geval evenmin. Van die mogelijkheid mag RTB immers geacht worden zelf op de hoogte te zijn geweest.
Het voorgaande betekent dat er geen sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van administratiekantoor.
Uitspraak Rechtbank Gelderland, 18 augustus 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4480
