Het bedrijf is een groothandel die zich bezighoudt met het importeren, exporteren en verhandelen van groenten en fruit. Eind 2021 is het bedrijf met de man in contact gekomen toen zij opzoek was naar een salesexpert. Partijen hebben destijds op voorstel van de man een “consulting agreement” gesloten. Op 31 oktober 2022 is tussen partijen nogmaals een “consulting agreement” voor de duur van één jaar gesloten. Deze overeenkomst is stilzwijgend voortgezet. Op basis van deze overeenkomsten heeft de man bij het bedrijf werkzaamheden verricht als salesmanager.
In mei 2023 is de man eigenaar geworden van 5% van de aandelen van het bedrijf. De overige aandelen zijn in handen van persoon B en persoon C. Op 14 juni 2024 hebben de man en persoon C tijdens een telefoongesprek een woordenwisseling gehad. Na dit incident heeft de man geen werkzaamheden meer verricht en is tussen partijen nog per e-mail gecorrespondeerd.
Overeenkomst opgezegd
Het bedrijf heeft op 27 juni 2024 de overeenkomst met de man opgezegd tegen 30 oktober 2024. De man heeft zich nadien op het standpunt gesteld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Het bedrijf heeft vervolgens op 22 juli 2024 voor het geval er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst de man op staande voet ontslagen wegens bedreiging en chantage van het bedrijf. Volgens de man is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig omdat er geen sprake is van een dringende reden.
De man verzoekt daarom het bedrijf te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, bestaande uit het loon over de resterende looptijd van de overeenkomst tot en met 31 oktober 2024, corresponderend met € 54.450 (4,5 maanden x € 12.100).
Het bedrijf is het met het verzoek niet eens en verzoekt zelf – voor het geval de kantonrechter oordeelt dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een arbeidsovereenkomst – de man te veroordelen tot creditering van de door hem opgestelde facturen en de man te veroordelen het daaruit volgende totaalbedrag binnen 10 dagen na de beschikking aan het bedrijf te voldoen.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter oordeelt dat de overeenkomst tussen partijen niet kwalificeert als een arbeidsovereenkomst.
Partijen strijden over de vraag of de overeenkomst (die) tussen partijen (heeft bestaan) kwalificeert als een overeenkomst van opdracht of als een arbeidsovereenkomst.
Deliveroo-arrest
In zijn arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443, Deliveroo) heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt afhangt van alle omstandigheden in onderling verband bezien, waarbij onder meer van belang kunnen zijn de volgende negen gezichtspunten:
- (a) de aard en duur van de werkzaamheden;
- (b) de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- (c) de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
- (d) het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
- (e) de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand gekomen is;
- (f) de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
- (g) de hoogte van deze beloningen;
- (h) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
- (i) de vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, mede afhangt van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
De kantonrechter beoordeelt op basis van hetgeen partijen in de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling hebben aangevoerd of aan de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst is voldaan of dat sprake is van een overeenkomst van opdracht.
a. Aard en duur werkzaamheden
Uit artikel 1 sub a van de tussen partijen met ingang van 31 oktober 2022 geldende overeenkomst kan worden afgeleid dat de man beschikt over expertise op het gebied van sales in de agrarische sector en hij bereid is om daarover te adviseren aan het bedrijf.
Daarnaast heeft het bedrijf onweersproken gesteld dat de man zich ging richten op de ontwikkeling van de “Berry business in Europe”. De inzet van de man bij het bedrijf was er aldus mede op gericht om de verkoop van blauwe bessen groter te maken. De man heeft zelf over de aard van de werkzaamheden weinig tot niets aangevoerd, anders dan dat hij verkoopmanager was.
Vaststaat dat de man op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd bij het bedrijf aan de slag is gegaan. De eerste overeenkomst was voor de duur van één jaar en ook de daarna gesloten overeenkomst was eveneens voor de duur van één jaar en is stilzwijgend voortgezet. De afgesproken werkzaamheden en de beperkte duur van de overeenkomsten leveren (eerder) een aanwijzing op voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht, maar sluiten een arbeidsovereenkomst niet uit.
b. Wijze waarop werkzaamheden en werktijden worden bepaald
Tussen partijen is in geschil of de man vrij was om zijn werk en werktijden te bepalen. Het bedrijf heeft aangevoerd dat de man niet werd aangestuurd, zelf bepaalde waar hij werkte, hij vrij was om zijn werk in te delen, zijn eigen werktijden kon bepalen en er geen sprake was van gezag.
Gezagsverhouding?
Volgens de man was wel sprake van een gezagsverhouding omdat hij geacht werd voltijds voor het bedrijf te werken en in overwegende mate op het kantoor van het bedrijf. Ter onderbouwing daarvan heeft de man verwezen naar drie verklaringen en naar de WhatsApp-correspondentie tussen hem en persoon B.
Verder heeft de man ter zitting verklaard dat hij de heren persoon B en persoon C vaker zag dan zijn eigen kinderen, er plannen waren naar welke markten ze zouden gaan en samen op zakenreis gingen.
Uit het enkele feit dat de man volgens de verklaringen veel weg was en dagelijks op kantoor in Rotterdam werkte, kan niet worden afgeleid dat sprake was van een gezagsverhouding.
Geen uitgebreide instructies
Ook uit de overgelegde WhatsApp-correspondentie en de verklaring van de man tijdens de zitting, kan niet worden afgeleid dat het bedrijf aan de man uitgebreide instructies gaf hoe hij zijn werkzaamheden moest uitvoeren. Dat de man dagelijks contact had met persoon B en zij samen op zakenreis gingen rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het bedrijf de man instructies gaf over de wijze waarop hij zijn werk moest uitvoeren. De man heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het bedrijf hem instructies gaf op welke wijze hij zijn werk moest uitvoeren.
Daarbij komt dat in de overeenkomst in artikel 1 sub b is opgenomen dat het bedrijf de man als een “independent contractor” wil aantrekken en verder in artikel 11 is opgenomen dat de man zelf kan bepalen hoeveel uren nodig zijn om de opgedragen werkzaamheden uit te voeren en het bedrijf erop zal vertrouwen dat de man voldoende tijd zal besteden om de opgedragen werkzaamheden te realiseren.
Overeenkomst van opdracht
De vrijheid van de man om zijn tijd naar eigen inzicht in te delen, duidt volgens de kantonrechter duidelijk op het bestaan van een overeenkomst van opdracht. Van de gemiddelde werknemer wordt immers verwacht dat hij de uren per week of maand maakt, waarvoor hij is aangesteld en in een arbeidsovereenkomst wordt de gemiddelde werknemer niet toegestaan om de uren te maken die hij zelf nodig acht om zijn taken te vervullen.
De verwijzing van de man naar de door hem overgelegde WhatsApp berichten waarin persoon B aan hem vraagt of hij op kantoor is c.q. wanneer hij op kantoor verwacht kan worden, kan in dit verband niet tot een andere conclusie leiden. Die app-berichten wijzen niet op een gezagsverhouding. Eerder is het zo dat de man veel op kantoor was en denkbaar is dat persoon B om die reden gevraagd heeft waar de man was als hij een keer niet op kantoor was. Niet gebleken is overigens dat de man door het bedrijf aangesproken is op het feit dat hij niet of te laat op kantoor verscheen.
Al met al is de conclusie dat dit gezichtspunt een duidelijke aanwijzing bevat voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht.
c. Inbedding van het werk
De man heeft aangevoerd dat hij de verkoopmanager was van het bedrijf, dat hij een wezenlijk onderdeel van de organisatie van het bedrijf was en er dagelijks intensief contact was met persoon B die belast was met de inkoop. Daarnaast heeft hij erop gewezen dat hij een het bedrijf mailadres had, een auto, een telefoon en een laptop van de zaak.
Volgens de stelling van het bedrijf werkte de man in feite ‘stand alone’ voor Driscolls en bemoeide hij zich niet met de andere leveranciers van het bedrijf die door de andere aandeelhouders werden bediend en had de man geen functie als een andere werknemer. Daarnaast heeft het bedrijf erop gewezen dat de man Driscolls heeft meegenomen bij zijn vertrek en bij zijn nieuwe opdracht, na beëindiging van de overeenkomst met het bedrijf, weer met Driscolls samenwerkt.
Verder heeft het bedrijf betwist dat de man een auto van de zaak had. Het bedrijf heeft de auto voor de man gefinancierd en de kosten zijn aan de man maandelijks doorbelast.
De man had een mailadres van het bedrijf en aan hem is (in ieder geval) een telefoon en laptop verstrekt. In die zin zijn de werkzaamheden van de man ingebed in de bedrijfsorganisatie van het bedrijf. Anderzijds is niet gebleken dat de man bij het bedrijf collega’s had die in loondienst waren en die inhoudelijk hetzelfde werk deden als de man.
Niet ingebed in organisatie
Verder is niet gesteld of gebleken dat de man gebonden was aan (verlof)regelingen van het bedrijf, hij verplicht moest deelnemen aan bedrijfstrainingen en dat er functioneringsgesprekken met hem werden gevoerd. In zoverre was de man niet ingebed in de organisatie. Het enkele feit dat de man dagelijks intensief contact had met persoon B leidt niet tot een ander oordeel. Dit overleg was immers noodzakelijk om de inkoop en verkoop met elkaar af te stemmen.
Niet gesteld of gebleken is dat in deze overleggen de man instructies kreeg over de wijze waarop hij zijn werkzaamheden moest uitvoeren. Ook het hebben van een het bedrijf mailadres sluit niet uit dat de man op basis van een overeenkomst van opdracht bij het bedrijf werkzaam was.
Wat betreft het inbeddingsaspect zijn er weinig aanwijzingen voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst.
d. Verplichting het werk persoonlijk uit te voeren?
Het bedrijf heeft onder verwijzing naar artikel 13 en 18 van de overeenkomst gesteld dat de man zich mocht laten vervangen. Daartegen over heeft de man aangevoerd dat hij verplicht was om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Volgens de man volgt dit uit artikel 4a van de overeenkomst en is het in de praktijk ook zo gegaan.
Volgens de kantonrechter kan uit de overeenkomst niet worden afgeleid dat de man zich mocht laten vervangen. Weliswaar wordt in artikel 13 gesproken over ‘consultant’s staff’ en in artikel 18 over ‘by any of its employees or agents’ maar over vervanging is niets opgenomen. Daarbij komt dat in de praktijk de man de werkzaamheden zelf heeft uitgevoerd en zich niet heeft laten vervangen.
Onvoldoende is gebleken dat het bedrijf zou hebben ingestemd met een vervanger. Dit gezichtspunt is een aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar sluit een overeenkomst van opdracht niet uit, omdat in het kader van een overeenkomst van opdracht ook kan worden overeengekomen dat de werkzaamheden persoonlijk worden verricht.
e. Hoe is contractuele regeling verhouding tot stand gekomen?
Tussen partijen is niet in geschil dat het de uitdrukkelijke wens van de man was om een overeenkomst van opdracht aan te gaan en dat de man degene is geweest die de overeenkomst heeft opgesteld. Voorts staat vast dat de man voordat hij bij het bedrijf ging werken eveneens als zzp-er werkzaam was en ook thans bij zijn nieuwe opdrachtgever als zzp-er werkzaam is. Deze omstandigheden vormen een duidelijke aanwijzing voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht.
f. Wijze waarop beloning wordt bepaald en uitgekeerd
Op voorstel van de man zijn partijen een maandelijkse vergoeding van € 12.100 overeengekomen en dat de man twee keer per maand een bedrag van € 6.050 zal factureren (zie artikel 5.1 van de overeenkomst). Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat de man zelf alle verschuldigde belasting, zoals van toepassing in België, het land waar hij woonachtig is, zal betalen.
Uit de overgelegde facturen volgt dat de man eerst via de ene vennootschap twee keer per maand nota’s heeft gefactureerd en later heeft gefactureerd vanuit een andere vennootschap.
Alle facturen betaald
Het bedrijf heeft onweersproken gesteld dat zij alle facturen zonder inhouding van (loon)belastingen heeft betaald. De manier van betaling wijkt af van de gebruikelijke loonbetaling in een arbeidsrelatie, waarbij de werkgever op het loon premies en/of belastingen inhoudt en afdraagt aan de Belastingdienst en daarvan ook loonstroken verstrekt aan de werknemer. De man was zelf verantwoordelijk voor de facturering, de afdracht en eventuele pensioenopbouw. Dit gezichtspunt wijst duidelijk in de richting van een overeenkomst van opdracht.
g. Hoogte beloningen
het bedrijf heeft aangevoerd dat de afgesproken beloning twee maal hoger is dan het loon dat de man zou krijgen als hij bij het bedrijf in loondienst was getreden. Volgens het bedrijf is het gemiddelde salaris voor een commercieel manager in deze branche circa € 5.446 bruto per maand. Weliswaar heeft de man aangevoerd dat hij niet zomaar een ‘sales medewerker’ was, maar hij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd dat hij als werknemer in loondienst dezelfde vergoeding zou hebben ontvangen zoals overeengekomen. De overeengekomen beloning wijst dus ook meer op het bestaan van een overeenkomst van opdracht dan op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
h. Loopt degene die werkt daarbij commercieel risico?
Het bedrijf heeft aangevoerd dat de man een commercieel risico loopt omdat hij als opdrachtnemer aansprakelijk is en dat de man als hij niet werkt geen aanspraak kan maken op de overeengekomen beloning. de man heeft dit niet weersproken, anders dan dat hij tijdens de zitting heeft verklaard dat hij als hij een dag ziek was, wel is doorbetaald.
Gelet op het feit dat de man, zoals door hem zelf verklaard, slechts een enkele keer ziek is geweest, kan hieruit niet de conclusie worden getrokken dat partijen zijn overeengekomen dat de man bij ziekte zou worden doorbetaald en aldus op dat punt geen risico liep.
Verder is ook niet gebleken dat het bedrijf voor de man verzekeringen heeft afgesloten waarop de man een beroep zou kunnen doen in bijvoorbeeld het geval hij tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden schade aan een derde zou toe brengen. Een en ander wijst meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
i. Gedraagt degene die werkt zich als ondernemer?
Het bedrijf heeft aangevoerd dat de man een ondernemer is en zich ook zo gedraagt. Het bedrijf heeft daartoe aangevoerd dat de man vanuit verschillende rechtspersonen zijn facturen heeft ingediend en hij ook voor 5% aandeelhouder is van het bedrijf.
De man heeft aangevoerd dat hij zich niet als ondernemer heeft gedragen. de man heeft vanaf het najaar 2021 uitsluitend en voltijds voor het bedrijf gewerkt en zich daarbij naar buiten toe als vertegenwoordiger van het bedrijf gepresenteerd. Van acquisitie of het verwerven van een zelfstandige reputatie was volgens de man geen sprake.
Volgens de kantonrechter blijkt uit de wijze van declareren van de vergoeding achtereenvolgens op naam van een van de twee bedrijven van de man en het feit dat hij ook voor 5% aandeelhouder is geworden van het bedrijf dat hij zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt. De omstandigheid dat de man naast het bedrijf geen andere opdrachtgever had, doet daar niet aan af. Hij heeft er immers zelf voor gekozen om geen andere opdrachtgever te zoeken, hoewel hem dat volgens artikel 13 van de met het bedrijf gesloten overeenkomst wel vrijstond en de man ook zelf de volgorde van zijn werkzaamheden zou bepalen.
Ook dit gezichtspunt wijst dus meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan een arbeidsovereenkomst.
Geen arbeidsovereenkomst
Alle omstandigheden in onderling verband bezien concludeert de kantonrechter dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
Partijen hebben zich bij de inrichting van de overeenkomst (de overeengekomen rechten en plichten) en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven meer gedragen als opdrachtgever en opdrachtnemer dan als werkgever en werknemer. Omdat geconcludeerd wordt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht, kan geen sprake zijn geweest van een arbeidsrechtelijk ontslag op staande voet, zodat het daarop gebaseerde verzoek van de man moet afgewezen.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 20 december 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:13328
