De werknemer met een nulurencontract voor bepaalde tijd, heeft na een incident op het werk niet meer gewerkt. Vordering tot betaling loon tot einde dienstverband, transitievergoeding en billijke vergoeding. Heeft werkneemster zich wel beschikbaar gehouden voor werk?
De werknemer is met ingang van 3 oktober 2023 bij de werkgever, een Chinees-Japans restaurant, in dienst getreden als invalkracht-nuluren op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk 12 maanden.
De werknemer is op 5 januari 2024 door haar direct leidinggevende naar huis gestuurd omdat zij weigerde bepaalde werkzaamheden uit te voeren. Nadat de werknemer op 6 januari 2024 nog bij de werkgever heeft gewerkt, zijn de diensten van de werknemer voor de tweede week van januari 2024 uit het rooster verwijderd. Op de vraag van de werknemer waarom zij van het rooster is gehaald, heeft de leidinggevende haar laten weten dat zij vanwege de werkweigering voorlopig niet wordt ingedeeld.
De werknemer heeft naar aanleiding van de oproep in de Whatsappgroep 1 om de beschikbaarheid op te geven voor week 4 en 5 gereageerd en haar beschikbaarheid vanaf 15 januari 2024 opgegeven. Verder heeft de werknemer op 8 januari 2024 aan de werkgever een aangetekende brief met ontvangstbevestiging gestuurd. In deze brief laat de werknemer weten dat zij beschikbaar is om te werken en verzoekt zij aan de werkgever om haar een vast aantal uren per maand aan te bieden.
De werknemer is na 6 januari 2024 niet meer ingedeeld in het rooster. Per brief van 15 maart 2024 heeft de gemachtigde van de werknemer aan de werkgever verzocht om het achterstallig loon op basis van 62,50 uur per maand uit te betalen. Per e-mail van 18 april 2024 heeft de werkgever afwijzend gereageerd op het verzoek van de gemachtigde. De arbeidsovereenkomst van de werknemer is op 3 oktober 2024 van rechtswege geëindigd.
Geen aanspraak op betaling loon
De kantonrechter oordeelt dat de werknemer vanaf 7 januari 2024 geen aanspraak heeft op betaling van loon, omdat de werknemer zich niet meer beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. Het niet werken is daarom veroorzaakt door de werknemer zelf en geen omstandigheid die in redelijkheid en billijkheid voor rekening van de werkgever komt.
Geen werkzaamheden verricht
De werknemer heeft na 7 januari 2024 geen werkzaamheden meer verricht. Volgens de werknemer komt het niet werken voor rekening en risico van de werkgever, omdat zij zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. Zij heeft daartoe verwezen naar haar bericht van 8 januari 2024 in de WhatAppgroep 2, de brief van haar gemachtigde van 15 maart 2024 en zij heeft tijdens de zitting aangevoerd dat zij in de gesprekken op 23 januari 2024 en 11 juni 2024 met de werkgever heeft gezegd dat zij kon werken. De werknemer is daarom van oordeel dat de werkgever het loon moet blijven betalen (art. 7:628 lid 1 BW). De werkgever heeft gemotiveerd betwist dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden.
Werkwijze indeling medewerkers met nulurencontract
Bij de beoordeling of de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor werk, gaat de kantonrechter uit van de door de werkgever toegelichte en door de werknemer niet betwiste werkwijze waarop de medewerkers met een nulurencontract worden ingedeeld. Deze werkwijze is als volgt. De medewerkers met een nulurencontract zitten in Whatsappgroep 1 en Whatsappgroep 2. Elke twee weken wordt in de Whatsappgroep 1 gevraagd om de beschikbaarheid voor de komende twee weken op te geven. Daarnaast wordt deze app ook in geval van spoed gebruikt om te vragen wie kan komen werken/invallen als dat nodig is.
Onvoldoende beschikbaar gehouden
De kantonrechter oordeelt dat de werknemer met alleen het bericht van 8 januari 2024 zich feitelijk onvoldoende beschikbaar heeft gehouden. Het had op de weg van de werknemer gelegen om op zijn minst onder verwijzing naar haar bericht van 8 januari 2024 te reageren op de daarna gedane oproepen van de werkgever om de beschikbaarheid voor de komende twee weken op te geven.
Uit de formulering van haar bericht van 8 januari 2024 volgt immers dat de werknemer mogelijk toch niet beschikbaar is op donderdag, vrijdag en zaterdag. Bovendien lag een reactie van de werknemer nog meer in de rede omdat de werkgever de werknemer niet meer indeelde terwijl de werknemer, volgens haar stelling, wel beschikbaar was om te werken. Met een reactie op de verzoeken om de beschikbaarheid op te geven, zou de werknemer nogmaals haar beschikbaarheid aan de werkgever kenbaar maken.
Feitelijk niet beschikbaar
Ook het feit dat de werknemer niet heeft gereageerd op de diverse last minute oproepen van de werkgever, terwijl in de oproepen ook werd gevraagd om op een donderdag, vrijdag of zaterdag te komen werken, ondersteunt het oordeel dat de werknemer feitelijk niet beschikbaar was om te werken.
Omdat de werknemer na 8 januari 2024 op geen enkele wijze in de Whatsappgroep 1 heeft gereageerd, kan aan de mededeling in de brief van 15 maart 2024 van haar gemachtigde: “Cliënte houdt zich uitdrukkelijk beschikbaar om de bedongen arbeid te verrichten’ niet de conclusie worden verbonden dat de werknemer zich daadwerkelijk beschikbaar hield voor het uitvoeren van werkzaamheden.
Dat de werknemer tijdens de gesprekken op 23 januari 2024 en 11 juni 2024 heeft gezegd dat zij beschikbaar was om te werken, is de kantonrechter niet gebleken. De werkgever heeft uitdrukkelijk betwist dat de werknemer tijdens deze gesprekken zich beschikbaar heeft gesteld voor werk en heeft daartoe verwezen naar punt 7 van het verzoekschrift en een aantal WhatsApp-berichten.
Uit de WhatsApp-berichten en punt 7 van het verzoekschrift kan volgens de kantonrechter niet worden afgeleid dat de werknemer zich daadwerkelijk beschikbaar heeft gehouden voor werk.
Ook uit de e-mail van 11 juni 2024 van de gemachtigde van de werknemer gericht aan de werkgever blijkt niet dat de werknemer zich vanaf die dag daadwerkelijk beschikbaar stelt voor werkzaamheden.
Verzoek om billijke vergoeding afgewezen
Het verzoek van de werknemer om aan haar een billijke vergoeding toe te kennen wordt afgewezen. Tegenover de betwisting van de werkgever heeft de werknemer haar stelling dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever onvoldoende onderbouwd.
Geen ernstig verwijtbaar handelen
Dat de werkgever niet direct en afwijzend heeft gereageerd op het verzoek van de werknemer om haar een vast aantal uren aan te bieden, verdient geen schoonheidsprijs, maar kan volgens de kantonrechter niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen. Dat de werkgever het loon niet heeft betaald, is in dit geval geen omstandigheid op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De werknemer kan geen aanspraak op betaling van het door haar gevorderde loon.
Aanspraak op transitievergoeding
Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding, maar zij verschillen wel van mening over de hoogte van het bedrag. Volgens de werknemer heeft zij aanspraak op een bedrag van € 273,35 bruto, terwijl de werkgever heeft aangevoerd dat de werknemer aanspraak op heeft € 97,75. Hoe de werknemer en de werkgever tot deze bedragen zijn gekomen hebben zij niet toegelicht.
Hoeveel uur is per maand gemiddeld gewerkt?
In het geval dat sprake is van een nulurencontract kan de transitievergoeding niet op basis van het maandsalaris worden berekend, maar wordt gekeken naar hoeveel uur er gemiddeld per maand is gewerkt. Het gemiddeld aantal uren dat is gewerkt, wordt vermenigvuldigd met het uurloon. Van het bedrag dat daar uit komt wordt een derde genomen en vervolgens door twaalf gedeeld. Dat bedrag wordt vermenigvuldigd met het aantal maanden dat er is gewerkt.
Gewerkte uren: uren op loonstrook
Voor de berekening van het aantal uren dat de werknemer gemiddeld heeft gewerkt gaat de kantonrechter uit van de uren die op de loonstroken zijn vermeld, minus de uren “directe uitbetaling”. de werkgever heeft onweersproken gesteld dat de uren aangeduid als “directe uitbetaling”, de vakantie uren zijn die de werkgever elke maand direct uitbetaalt. Dit zijn dus geen uren die de werknemer heeft gewerkt.
Tijdens de zitting is namens de werknemer weliswaar gesteld dat zij meer uren heeft gewerkt, maar zij heeft haar eis niet vermeerderd. Wel heeft de werknemer gesteld dat daarom moet worden uitgegaan van de uren inclusief de vakantie-uren, ter compensatie van de gestelde meer gewerkte uren.
Vakantie-uren tellen niet mee
Tegenover de betwisting van de werkgever dat kan worden vastgesteld dat de werknemer meer uren heeft gewerkt, lag het op de weg van de werknemer om nader toe te lichten waarom dat wel zo is. Volgens de werkgever zijn de uren die in de loonstroken staan de door de werknemer gewerkte uren. Omdat niet is komen vast te staan dat de werknemer meer uren heeft gewerkt dan in de loonstroken is opgenomen, ziet de kantonrechter geen grond om de vakantie uren mee te tellen bij de berekening van het gemiddeld aantal uren dat de werknemer heeft gewerkt.
Niet representatief, maar wat is dan wel representatief?
De werkgever heeft aangevoerd dat de maanden die de werknemer heeft gewerkt niet representatief zijn, omdat het einde van het jaar en met name de maand december extra druk is. De werkgever heeft echter nagelaten aan te geven wat wel een representatief aantal uren zou zijn, dan wel wat wel een representatieve periode is, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden.
Op basis van uren op loonstrook
De werkgever heeft daarmee niet voldaan aan haar stelplicht in het kader van haar verweer en wordt daarom niet toegelaten tot bewijslevering. Het gemiddeld aantal uren wordt daarom op basis van de uren op de loonstrook vastgesteld.
Aan de hand van de loonstroken kunnen de volgende gegevens worden verkregen. Achter de aanduiding ‘salaris’ staat het daadwerkelijk gewerkt aantal uren, bij ‘directe uitbetaling’ de vakantie- uren en bij ‘verloonde uren’ staat het totaal hiervan.
Tijdvak salaris directe uitbetaling verloonde uren
| 2023-10 | 31,25 | 3,33 | 34,58 |
| 2023-11 | 80,00 | 8,51 | 88,51 |
| 2023-12 | 58,25 | 6,20 | 64,46 |
| 2024-1 | 56,75 | 6,04 | 62,79 |
Voor de berekening van het aantal uur dat de werknemer gemiddeld heeft gewerkt, gaat de kantonrechter uit van de uren onder kopje salaris, dit is 226,25 in totaal.
Gemiddeld over de 4 maanden heeft de werknemer aldus 56,56 (226,25 : 4) uren gewerkt.
De werknemer heeft daarom aanspraak op een transitievergoeding van € 85,96. De kantonrechter komt tot dit bedrag op basis van de volgende berekening:
- 56,56 gemiddeld aantal uur x 13,68 (uurloon) = € 773,74
- 1/3 van € 773,74 = € 257,91
- € 257,91 : 12 = € 21,49
- € 21,49 x 4 (het aantal maanden dat is gewerkt) = € 85,96
Naast het al door de werkgever aan de werknemer betaalde bedrag van € 97,75 bruto resteert daarom geen te betalen bedrag aan transitievergoeding.
De proceskosten komen voor rekening van de werknemer, omdat zij ongelijk krijgt.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 26 november 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:11998
