In deze procedure komen werknemers op tegen een besluit van hun werkgever om 58 flexuren per kalenderjaar niet meer als vrije tijd in te roosteren. Volgens de werkgever hebben de werknemers geen recht op deze flexuren, omdat zij in lijn met hun contracturen 38 uur per week werken, waardoor zij geen flexuren (meer) opbouwen.
De werknemers stellen zich op het standpunt dat sprake is van een overeengekomen primaire arbeidsvoorwaarde, dan wel een verworven recht dat de werkgever niet eenzijdig mocht wijzigen.
De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een verworven recht en dat de werkgever gelet op alle omstandigheden zwaarwichtige belangen had om dat te wijzigen. De kantonrechter is van oordeel dat de door de werkgever (laatstelijk aangeboden) afbouwregeling redelijk en passend is en veroordeelt de werkgever deze regeling alsnog op de werknemers toe te passen.
Geen overeengekomen arbeidsvoorwaarde
De kern van het geschil is of de werknemers ook na 1 januari 2022 recht hebben op inroostering van 58 flexuren per kalenderjaar.
De werknemers stellen zich primair op het standpunt dat de 58 flexuren een arbeidsvoorwaarde is die voortvloeit uit het onderhandelingsakkoord (OHA). Uitleg van het OHA volgens de cao-norm brengt volgens de werknemers met zich dat de 58 flexuren een onvoorwaardelijk recht zijn, waaraan geen nadere voorwaarden zijn verbonden, omdat daarin geen koppeling is gemaakt tussen het recht op de flexuren en een 40-urige werkweek. De verwijzing van de werkgever naar notulen van overleggen met het GO maakt dit niet anders, omdat dit niet kenbare partijbedoelingen betreffen die buiten beschouwing blijven.
Wat is afgesproken over flexuren?
De kantonrechter volgt de werknemers hierin niet. Om te kunnen beoordelen of sprake is van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde, is allereerst van belang om vast te stellen wat partijen precies met elkaar hebben afgesproken over de flexuren.
Tussen partijen is niet in geschil dat in de individuele arbeidsovereenkomsten, het RPR en de per 2020 geldende Arbeidsvoorwaardenbundel geen recht op 58 flexuren is opgenomen. Op grond van het RPR, de Arbeidsvoorwaardenbundel en de arbeidsovereenkomst kunnen de werknemer dus geen aanspraak op de flexuren maken.
ADV-dagen al in 1998 afgeschaft
Het onvoorwaardelijke recht op de 58 flexuren kan ook niet aan het OHA worden ontleend. Uit de interne brief van 21 december 1999 kan worden afgeleid dat de ADV-dagen (het standaard inroosteren van vrije tijd in het rooster) al in 1998 door de werkgever zijn afgeschaft en dat er alleen nog maar VA-dagen (verlof ADV) worden toegekend ter compensatie van gewerkte meeruren.
Verder blijkt uit het verslag met het Georganiseerd Overleg (GO) van 9 juni 2005 dat de afspraak uit het OHA over de flexuren uitsluitend geldt voor werknemers met een 38-urig contract die 40 uur werken. Dat deze documenten onder toepassing van de cao-norm buiten beschouwing moeten blijven, zoals de werknemers bepleit, volgt de kantonrechter niet.
Geen cao
Het OHA is geen cao in de zin van de Wet cao en de werknemers zijn ook geen contractpartij bij het OHA. de werknemers kunnen daardoor niet uit dien hoofde (via een uitleg volgens de cao-norm) rechten aan het OHA ontlenen. Ook anderszins kunnen de werknemers geen rechten aan het OHA ontlenen.
Het OHA is immers niet door middel van een incorporatiebeding of op grond van de Wet cao onderdeel van hun individuele arbeidsvoorwaarden gaan uitmaken.
Tot slot is niet gesteld of gebleken dat partijen op andere wijze een (onvoorwaardelijk) recht op 58 flexuren per jaar met elkaar hebben afgesproken.
De werknemers hebben ter zitting nog aangevoerd dat de flexuren (onvoorwaardelijk) zijn toegekend, omdat binnen de werkgever een 36-urige werkweek werd ingevoerd, terwijl de werknemers 38 uur per week moesten blijven werken. De toelichting die de werknemers hierover ter zitting hebben gegeven is onduidelijk en tegenstrijdig. De stelling is bovendien gemotiveerde weersproken door de werkgever. Mede gelet ook op voornoemd GO-verslag zal de kantonrechter deze stelling als onvoldoende onderbouwd passeren.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde geen sprake is.
Wel sprake van verworven recht
Subsidiair stellen de werknemers zich op het standpunt dat de inroostering van 58 flexuren op grond van het door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingskader door tijdsverloop een verworven recht is geworden.
Volgens de kantonrechter is inderdaad sprake van een verworven recht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de werkgever bij de gehele groep van circa 120 werknemers de 58 flexuren gedurende vele jaren (16 jaar) en zonder enig voorbehoud is blijven inroosteren, ondanks dat de werknemers al lang geen 40 uur meer werkten. De roostermakers (die de roosters met de standaard ingeroosterde flexuren opstelden), het management (dat de roosters formeel moest goedkeuren) en mogelijk ook HR6 waren van deze gedragslijn op de hoogte.
Niet is gebleken dat op enig moment gedurende die langjarige periode aan de werknemers kenbaar is gemaakt dat aan de flexuren de voorwaarde van een 40-urige werkweek werd gesteld en dat de werknemers geen rechten konden ontlenen aan de tot dat moment (onverplicht of ten onrechte ingeroosterde) flexuren.
Het verweer van de werkgever dat de werknemers wisten dan wel hadden moeten begrijpen dat alleen recht op de flexuren bestond als er 40 uur werd gewerkt, is in het licht van het voorgaande dan ook onvoldoende onderbouwd. Gelet op voornoemde omstandigheden mochten de werknemers erop vertrouwen dat zij het recht hadden verworven om ook bij een 38-urige werkweek 58 flexuren per kalenderjaar te krijgen.
Foutief ingeroosterd
Het verweer van de werkgever dat er altijd foutief is ingeroosterd door de roosterafdeling en dat de werkgever hiervan nooit op de hoogte is geweest, doet aan het voorgaande niet af. Nog daargelaten dat de werkgever als werkgever zelf (eind)verantwoordelijk is voor (fouten in) haar bedrijfsvoering, is hiervoor immers overwogen dat niet is gebleken dat de werknemers wisten dan wel hadden moeten weten dat de inroostering foutief was.
De conclusie van het voorgaande is dat de inroostering van 58 flexuren een verworven recht en dus een tussen partijen geldende aanvullende arbeidsvoorwaarde is geworden.
Eenzijdige wijziging flexuren
De vervolgvraag is of de werkgever eenzijdig mocht besluiten de 58 flexuren niet meer in te roosteren, en zo ja, of er aanleiding bestaat voor het toepassen van een overgangsregeling dan wel voor financiële compensatie door de werkgever.
Aangezien de werknemers niet met de wijziging hebben ingestemd en een eenzijdig wijzigingsbeding ontbreekt, toetst de kantonrechter de wijziging aan het op artikel 7:611 BW gebaseerde Stoof/Mammoet-criterium.
Gewijzigde omstandigheden
De kantonrechter is met de werkgever van oordeel dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die redelijkerwijs aanleiding konden zijn om een voorstel tot wijziging te doen. Die omstandigheden bestaan uit het feit dat tijdens een overleg met het GO naar voren is gekomen dat er bij de groep waartoe de werknemers behoren (nog steeds) flexuren ingeroosterd werden, terwijl de betrokken werknemers geen meeruren (meer) werkten.
Uit de notitie van 21 december 1999 en de verslagen met de GO van 14 juni 2005 en 5 maart 2021 blijkt dat het nooit de bedoeling van de bij het OHA betrokken partijen is geweest om de flexuren ook toe te kennen wanneer er geen meeruren worden gewerkt.
Het is voor de kantonrechter onduidelijk gebleven hoe en waarom dit in de praktijk toch vele jaren is gebeurd, maar deze jarenlange praktijk rechtvaardigt niet de conclusie dat de werkgever die situatie niet meer mag rechtzetten.
Redelijk voorstel
Voor wat betreft het vereiste van het redelijke voorstel is de kantonrechter het met de werknemers eens dat de werkgever aanvankelijk helemaal geen voorstel heeft gedaan. De werkgever heeft immers op 12 april 2021 eenzijdig een overgangsperiode (van acht maanden, tot 1 januari 20220) aangekondigd en toegepast. Na bezwaren daartegen, heeft de werkgever echter op 29 september 2022 en 17 oktober 2023 alsnog een afbouwregeling aangeboden.
Voorstel alleszins redelijk
De kantonrechter is van oordeel dat het laatste voorstel in elk geval voor wat betreft de duur van de voorgestelde afbouwperiode(s) alleszins redelijk is. Daarbij heeft de kantonrechter het totale pakket aan arbeidsvoorwaarden, het feit dat de flexuren geen overeengekomen, primaire arbeidsvoorwaarden zijn en het feit dat uitbetaling over de reeds verstreken jaren tegen 150% van het (kale) brutoloon is aangeboden meegewogen.
Leeftijdsdiscriminatoir?
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of van de werknemers in redelijkheid kon worden verlangd het voorstel van de werkgever te accepteren. De werknemers stellen zich in dat kader op het standpunt dat het voorstel leeftijdsdiscriminatoir is.
De kantonrechter stelt vast dat de aangeboden afbouwregeling inderdaad een direct onderscheid naar leeftijd maakt, omdat de duur van de afbouwperiode is gekoppeld aan de leeftijd van de werknemers, waarbij de afbouwperiode voor oudere werknemers langer is dan voor hun jongere collega’s. Dit levert een verboden onderscheid op, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De werkgever heeft op deze rechtvaardigingsgrond een beroep gedaan.
‘Passend en noodzakelijk’
De werkgever heeft toegelicht dat het gekozen middel (de afbouwregeling) passend en noodzakelijk is om het legitieme doel (het eerlijk verdelen van de beschikbare middelen onder de betrokken werknemers) te bereiken, omdat in de regeling rekening is gehouden met de situatie dat bepaalde medewerkers al langer van de inroostering van meeruren hadden geprofiteerd dan anderen.
De werkgever heeft toegelicht dat vrijwel iedereen op jonge leeftijd in de betreffende functies begint, zodat de koppeling aan leeftijd in de regeling ongeveer hetzelfde neerkomt als wanneer de afbouw was gekoppeld aan de periode dat de werknemers de flexuren hadden.
Dit is door de werknemers weersproken in die zin dat er volgens hen wel voorbeelden zijn van werknemers die met elkaar in de opleiding hebben gezeten, maar die toch in een andere leeftijdsklasse (en dus een andere afbouwregeling) terecht komen.
Werknemers moesten tweede voorstel accepteren
De werknemers hebben echter niet concreet onderbouwd voor hoeveel en welke werknemers deze situatie opgaat en in hoeverre zij daardoor worden benadeeld. Dit had wel op hun weg gelegen.
De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat de werknemers onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat het gekozen middel (de afbouwregeling op grond van leeftijd om de beschikbare middelen eerlijk mogelijk te verdelen) voor eisers passend en noodzakelijk is en dat van verboden leeftijdsonderscheid (dus) geen sprake is. Het voorgaande betekent dat van de werknemers verlangd had mogen worden het tweede voorstel te accepteren.
Wat betekent dit voor vorderingen werknemers?
Het voorgaande betekent voor de vorderingen van de werknemers het volgende.
- De gevorderde verklaring voor recht wordt (gedeeltelijk) toegewezen in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de toekenning van 58 flexuren per kalenderjaar een verworven recht is geworden.
- De kantonrechter is verder van oordeel dat de werkgever de inroostering van de flexuren niet per 1 januari 2022 eenzijdig en volledig had mogen afschaffen, maar dat hij zelf de afbouwregeling had moeten toepassen in lijn met haar laatste voorstel van 17 oktober 2023.
- De vordering van de werknemers om de werkgever te veroordelen om de inroostering van 58 flexuren ongewijzigd voort te zetten, wordt gelet op het voorgaande niet toegewezen. De kantonrechter kan wel het mindere toewijzen, en veroordeelt de werkgever daarom om de tweede afbouwregeling alsnog (in grote lijnen) op de werknemers toe te passen.
- In verband met het verstrijken van de tijd tussen het gedane voorstel en dit vonnis kan de afbouwregeling echter niet één op één worden overgenomen. Ten aanzien van de flexuren over 2024 gaat de kantonrechter er, mede gelet op wat partijen naar voren hebben gebracht, vanuit dat het inroosteren van die flexuren (zoals de afbouwregeling voorschrijft) inmiddels niet meer mogelijk is. De werknemers moeten dus (net als voor de flexuren in 2022 en 2023) worden gecompenseerd voor de over 2024 misgelopen flexdagen. Het inroosteren van de flexuren volgens de afbouwregeling zal pas ingaan op 1 januari 2025.
Wat betekent dit concreet?
Concreet betekent dit dat de werkgever wordt veroordeeld om:
- de 58 flexuren over de jaren 2022 en 2023 uit te betalen tegen 150% van het in december 2023 geldende (kale) bruto uurloon;
- de 58 flexuren over 2024 eveneens uit te betalen conform de aangeboden afbouwregeling tegen 150% van het geldende (kale) bruto uurloon;
- vanaf 1 januari 2025 de 58 flexuren in te roosteren in lijn met de afbouwregeling zoals vervat in haar voorstel van 17 oktober 2023. De werkgever wordt, in lijn met het verzoek van de werknemers, veroordeeld om binnen 30 dagen na dit vonnis een berekening te maken van de onder 1. en 2. genoemde bedragen.
Afbouwperiode niet koppelen aan leeftijd werknemer
De kantonrechter geeft de werkgever als suggestie mee dat, als de afbouwregeling vanaf 1 januari 2025 op individueel niveau onevenredig nadelig uitpakt voor een ‘jonge’ werknemer met een ‘lang’ dienstverband, de regeling in dat specifieke geval wordt heroverwegen met dien verstande dat de duur van de afbouwperiode dan niet gekoppeld wordt aan de leeftijd van de betrokken werknemer maar aan de periode dat hij of zij de flexuren heeft ontvangen.
De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden, nu de veroordeling in grote lijnen overeenkomt met de door de werkgever zelf aangeboden regeling.
Wettelijke verhoging en rente
De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente worden toegewezen over de te betalen bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling.
Voor een nihilstelling van de wettelijke verhoging, zoals door de werkgever is verzocht, bestaat geen aanleiding. De werkgever heeft er immers zelf voor heeft gekozen de afbouwregeling niet eenzijdig door te voeren maar (ten onrechte) vast te houden aan de volledige afschaffing van de flexdagen per 1 januari 2022. De wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%. Daarbij is in ogenschouw genomen dat het nooit de bedoeling is geweest om flexuren toe te kennen als er geen meeruren worden gewerkt en de werkgever uiteindelijk wel een redelijk voorstel tot afbouw heeft gedaan.
Salarisspecificaties
De vordering tot het verstrekken van salarisspecificaties van de door de werkgever te verrichten betalingen wordt toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding hieraan een dwangsom te verbinden.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 13 november 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:12100
