Nu de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft de werknemer recht op de transitievergoeding en een billijke vergoeding, zo oordeelt het hof.
Wat speelt er in deze zaak?
Na een interne promotie is de werknemer in maart 2023 gestart in de functie van assistent bedrijfsleider III. Kort daarna ontvangt de werkgever van een aantal medewerkers klachten over de werknemer. De werkgever is daarover met de werknemer in gesprek gegaan. In dat gesprek heeft de werkgever aanleiding gezien om de werknemer terug te plaatsen in een lagere functie en ook haar contracturen naar beneden bij te stellen. De werknemer heeft zich vervolgens ziek gemeld en zich uiteindelijk tot de kantonrechter gewend. Die heeft zij in hoofdzaak verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, en om aan haar de transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen wegens ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. De kantonrechter heeft deze verzoeken van de werknemer toegewezen.
De werkgever is het hier niet mee eens. De bezwaren richten zich tegen het oordeel dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en zij de transitievergoeding en een billijke vergoeding aan de werknemer verschuldigd is. De bedoeling van het hoger beroep van de werkgever is dus dat het hof deze verzoeken van de werknemer tot toekenning van die vergoedingen alsnog afwijst. Omdat hoger beroep tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding uitsluitend betrekking kan hebben op de vergoeding bedoeld in artikel 7:671c lid 2 en/of 3 Burgerlijk Wetboek (BW), is de ontbinding zelf bij het hof geen onderwerp van geschil meer.
Het hof bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen en legt deze beslissing hierna uit.
Eenzijdig wijzigingsbeding
De werkgever kan in overeenstemming met artikel 7:613 BW alleen een beroep doen op het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst als zij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat daardoor zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
Zwaarwichtig belang
Volgens de werkgever is het zwaarwichtig belang gelegen in de klachten van medewerkers over het ongewenste gedrag van de werknemer en de ontkenning van dit ongewenste gedrag door de werknemer. Daarbij merkt de werkgever op dat op hem een verplichting rust om een veilige en prettige werkomgeving voor haar medewerkers te creëren en uitvoering te geven aan haar sociaal beleid, dat onder meer inhoudt dat ongewenst gedrag niet wordt getolereerd. Het hof komt tot de conclusie dat dit belang van de werkgever onvoldoende zwaarwegend is om een eenzijdige wijziging als door de werkgever doorgevoerd te rechtvaardigen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Klachten van medewerkers
De werkgever heeft in april 2023 van twee medewerkers een schriftelijke klacht ontvangen, en één medewerker heeft mondeling een klacht kenbaar gemaakt. Ook een aantal andere medewerkers bij wie de HR adviseur en de rayonleider op 1 mei 2023 hebben geïnformeerd naar het gedrag van de werknemer, hebben dat gedrag volgens hen bevestigd. Daarnaast ontving de werkgever diezelfde dag nog een e-mail van de medewerker die eerder een schriftelijke klacht had ingediend met een samenvatting van de klachten van zes andere medewerkers. Dat de werkgever gelet op de omvang en aard van de klachten in actie moest komen, staat volgens het hof dan ook niet ter discussie.
Demotie zeer ingrijpende maatregel
Maar een demotie, zeker wanneer die inhoudt een terugplaatsing in een functie niet één maar twee niveaus lager, betreft een zeer ingrijpende maatregel. Het belang van de werknemer bij behoud van haar functie, een primaire arbeidsvoorwaarde, is evident en legt in de te maken belangenafweging dus aanzienlijk gewicht in de schaal. Bij de weging van het belang dat de werkgever daartegenover stelt, acht het hof onder meer relevant of minder ingrijpende maatregelen in de gegeven omstandigheden voorhanden waren en passend kunnen worden geacht.
‘Demotie enige passende optie’
De werkgever heeft op dat punt tijdens de zitting bij het hof desgevraagd verklaard dat hij voor het gesprek van 1 mei 2023 meerdere scenario’s had uitgewerkt, zonder overigens nader toe te lichten welke scenario’s dat waren. Maar gelet op de houding van de werknemer tijdens het gesprek was een demotie de enige passende optie, zo stelt de werkgever.
De werknemer bleef volgens de werkgever namelijk volharden in blote ontkenningen, gaf aan zich niet te herkennen in het beeld dat uit de klachten naar voren kwam waarmee zij volgens de werkgever geen enkele blijk van zelfreflectie toonde. Evenmin kwam zij met een verklaring voor het gegeven dat zoveel medewerkers een klacht over haar hadden ingediend.
Het hof is van oordeel dat de werkgever deze conclusie (dat een demotie de enige passende optie was) niet zonder meer mocht verbinden aan de houding van de werknemer tijdens het gesprek. Daarbij is ten eerste van belang dat de werkgever, zonder dat hij noemenswaardig nader onderzoek heeft gedaan, geen enkele waarde heeft toegekend aan de ontkenning van de werknemer en de juistheid van de ingediende klachten tot uitgangspunt genomen.
Geen oog voor (persoonlijke) omstandigheden
Voor zover al wordt aangenomen dat de werkgever dat terecht heeft gedaan, geldt verder dat hij bij haar verdere besluitvorming geen oog heeft gehad voor de relevante (persoonlijke) omstandigheden. Het hof doelt daarbij met name op de volgende omstandigheden.
Het gaat hier om een medewerker die op dat moment pas 22 jaar oud was en die, zo bleek ter zitting, werkte op een locatie waar op dat moment geen vaste bedrijfsleider was. Dit terwijl zij in een opleidingstraject zat.
De werknemer was in de veronderstelling dat zij op 1 mei 2023 een regulier beoordelingsgesprek had, maar bleek zich ten overstaan van drie personen ter plekke te moeten verantwoorden over een grote hoeveelheid serieuze klachten. Dat zonder dat de werkgever de werknemer had geadviseerd iemand naar het gesprek mee te nemen.
Hevig geëmotioneerd
Vaststaat daarnaast, zo bleek tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, dat de werknemer tijdens het gesprek op 1 mei 2023 hevig geëmotioneerd was. De werkgever heeft niet de mogelijkheid open gehouden voor de conclusie dat de werknemer zich – gelet op deze omstandigheden – overvallen voelde en daardoor heeft gereageerd zoals ze in het gesprek heeft gereageerd.
Geen ruimte gelaten voor alternatieve maatregel
Dat betekent dat de werkgever ten onrechte geen ruimte heeft gelaten voor het opleggen van een alternatieve (disciplinaire) maatregel. Terwijl er wel alternatieven waren die naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden meer geëigend moeten worden geacht.
Werkgever had loonsanctie op kunnen leggen
Zo stelt het arbeidsvoorwaardenreglement van de werkgever onder andere een specifieke disciplinaire sanctie op het gedrag waarvan de werknemer een verwijt wordt gemaakt, te weten een loonsanctie. De werkgever heeft er om zijn moverende redenen niet voor gekozen deze sanctie op te leggen, terwijl hij door dat wel te doen juist op eenduidige wijze uitvoering zou geven aan haar sociaal beleid.
Waarom geen verbetertraject?
Daarnaast valt niet in te zien waarom van een verbetertraject, eventueel in combinatie met de hiervoor genoemde loonsanctie, in de gegeven omstandigheden niets te verwachten viel, zoals de werkgever betoogt.
Uit de samenvatting van het gesprek blijkt dat de werkgever het zelf noodzakelijk achtte om de werknemer na terugplaatsing een verbetertraject ten aanzien van haar communicatie te laten doorlopen in de functie van winkelmedewerker. Zonder een toereikende nadere toelichting van de kant van de werkgever, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een verbetertraject in de functie van assistent bedrijfsleider dan niet mogelijk zou zijn. Dat geldt te meer nu de werknemer hoe dan ook werd overgeplaatst naar een andere locatie.
Niet eerder aangesproken
Samenwerking met de (aan haar ondergeschikte) medewerkers die een klacht over haar hadden ingediend was in dat geval dus niet meer aan de orde. Daarbij komt dat niet kan worden aangenomen dat de werknemer eerder is aangesproken op het gedrag waarvan haar nu een verwijt wordt gemaakt en/of dat zij in de gelegenheid is gesteld dat te verbeteren maar dat niet heeft gedaan.
Niets in personeelsdossier opgenomen
Van de kant van de werkgever is weliswaar aangevoerd dat er ook in 2021 al een terugplaatsing en/of overplaatsing heeft plaatsgevonden met dezelfde achtergrond en dat dit niet tot verbetering in het gedrag van de werknemer heeft geleid, maar de werknemer heeft dat nadrukkelijk weersproken. Ook in het personeelsdossier van de werknemer is hierover niets opgenomen. Dat betekent dat het hof daaraan voorbij gaat.
Onvoldoende zwaarwichtig belang
Gelet op de vaststelling dat er passende, minder ingrijpende alternatieven voorhanden waren, kan niet worden aangenomen dat de werkgever een voldoende zwaarwichtig belang had bij de terugplaatsing in functie van de werknemer. In ieder geval geen dusdanig belang dat het evidente belang van de werknemer bij behoud van haar functie daarvoor moest wijken. Deze vaststelling leidt ertoe dat de werkgever ook geen beroep toekomt op artikel 7:611 BW als grondslag voor de terugplaatsing. Er kan namelijk niet worden aangenomen dat een demotie in deze omstandigheden een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst is, waarvan aanvaarding in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.
Ernstige verwijtbaarheid
Het voorgaande betekent dat de werkgever niet de bevoegdheid had om de werknemer twee niveaus lager in functie terug te plaatsen. Daarvan kan de werkgever, mede gelet op de gevolgen daarvan voor de werknemer , een verwijt worden gemaakt. Daarnaast acht het hof in het kader van de ernstige verwijtbaarheid waarover hij moet oordelen het volgende van belang.
Niet eerst nader onderzoek gedaan
De werkgever is op 1 mei 2023 op basis van de (eenzijdige) informatie die hij van de betreffende medewerkers had gekregen het gesprek met de werknemer aangegaan. De werkgever heeft geen aanleiding gezien om (eerst) nader onderzoek te (laten) doen.
In dit kader heeft de werknemer er terecht op gewezen dat de werkgever een professionele organisatie is met een substantiële omvang. Van zo’n organisatie mag verwacht worden dat zij, zeker in deze tijd en zeker nu zij zelf aanvoert een actief sociaal beleid te voeren, protocollen heeft die voorschrijven hoe te handelen bij dergelijke meldingen.
Geen contact opgenomen met voormalig leidinggevende
Zo is bijvoorbeeld van belang hoe verklaringen tot stand zijn gekomen en welke vragen de HR adviseur en de rayonleider hebben gesteld toen zijn mondeling met de medewerkers over hun klachten hebben gesproken en navraag hebben gedaan. Maar daarover is niets terug te vinden. Ook is bijvoorbeeld geen contact opgenomen met de voormalig leidinggevende van de werknemer, die de werknemer heeft voorgedragen voor de promotie. Weliswaar was zij op het moment dat de werknemer in opleiding was niet meer werkzaam als bedrijfsleider op de locatie, maar zij was nog wel werkzaam voor de werkgever.
Ruimte moeten laten voor (verzachtende) omstandigheden
Volgens de werkgever had de verklaring van de voormalig leidinggevende, hoe die ook zou luiden, gelet op de omvang en aard van de klachten geen verschil kunnen maken. Daar volgt het hof de werkgever niet in. De omvang en aard van de klachten laten onverlet dat de werkgever ruimte had moeten laten voor (verzachtende) omstandigheden die de klachten in een bepaalde context, of zelfs in een ander daglicht hadden kunnen plaatsen.
Werkgever had werknemer ook kunnen schorsen
De werkgever heeft vervolgens het besluit om de opleiding van de werknemer per direct stop te zetten, de werknemer niet één maar twee functies lager terug te zetten én haar contracturen terug te brengen naar 16 uur per week dan en daar genomen. Dit terwijl er naar het zich laat aanzien geen specifieke reden was om daar haast mee te maken. Het ging niet om een ontslag op staande voet, en als de veiligheid van de andere medewerkers volgens de werkgever gewaarborgd moest worden, had de werkgever de werknemer ook (tijdelijk) kunnen schorsen. Een korte time-out had de werknemer in staat kunnen stellen de informatie op zich in te laten werken en – weloverwogen – haar positie te bepalen. Maar de werkgever heeft daar niet voor gekozen.
Onzorgvuldig gehandeld
Alhoewel de werkgever gelet op de aard en omvang van de ontvangen klachten moest handelen, heeft de werkgever dat niet zorgvuldig gedaan. De werkgever heeft geen noemenswaardig nader onderzoek uitgevoerd. Hij heeft de werknemer in het gesprek geconfronteerd met een veelheid aan serieuze klachten, zonder dat de werknemer daarop voorbereid was. In het gesprek heeft de werkgever conclusies verbonden aan de reactie en houding van de werknemer, zonder zich daarbij rekenschap te willen geven van de omstandigheden waaronder de werknemer dat deed of de werknemer de gelegenheid te geven op een later moment met een reactie te komen.
Zeer ingrijpend besluit, minder ingrijpende alternatieven mogelijk
De werkgever heeft tijdens het gesprek een zeer ingrijpend besluit genomen terwijl minder ingrijpende alternatieven mogelijk en, naar het oordeel van het hof, geëigend waren. Alle hiervoor omschreven omstandigheden, in samenhang bezien, brengen het hof dan ook tot het oordeel dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
Het voorgaande betekent dat de werknemer recht heeft op de transitievergoeding en een billijke vergoeding.
Transitievergoeding
Voor wat betreft de transitievergoeding voert de werkgever aan dat de transitievergoeding ten onrechte is berekend op basis van het loon van € 1.831,67 bruto per vier weken. Volgens de werkgever moet namelijk worden uitgegaan van het gemiddelde loon in de periode van 52 weken voorafgaand aan 1 mei 2023. Daar volgt het hof de werkgever niet in.
Het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding bepaalt dat voor de berekening van de transitievergoeding onder loon wordt verstaan: “het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (…)”.
Gelet hierop in combinatie met het gegeven dat partijen een vaste arbeidsduur van 32 uur per week zijn overeengekomen, valt zonder nadere toelichting van de kant van de werkgever, die ontbreekt, niet in te zien waarom uitgegaan zou moeten worden van het gemiddelde loon in de periode van 52 weken voor 1 mei 2023. De kantonrechter heeft dus een juist bedrag toegewezen.
Billijke vergoeding
Ten aanzien van de billijke vergoeding heeft de werkgever geen bezwaren aangevoerd anders dan dat deze op nihil zou moeten worden gesteld omdat de werknemer sinds 1 september 2023 een andere baan zou hebben en geen inkomensschade heeft geleden. Tijdens de zitting is gebleken dat de werknemer pas vanaf 10 januari 2024 een nieuwe baan had, die zij inmiddels ook alweer heeft moeten opzeggen. Gelet hierop, in combinatie met wat het hof hiervoor ten aanzien van de ernstige verwijtbaarheid heeft overwogen, ziet het hof geen aanknopingspunten om de billijke vergoeding op nihil te stellen. Dat betekent dat het bedrag van de billijke vergoeding zoals toegewezen door de kantonrechter blijft staan.
Achterstallig loon
Volgens de werkgever heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de werknemer tot de einddatum van het dienstverband recht heeft op een salaris van € 1.831,67 bruto per 4 weken. Gelet op haar ziekmelding had de werknemer vanaf 8 mei 2023 namelijk slechts recht op loon berekend op basis van de gemiddelde arbeidsomvang in de afgelopen 52 weken, aldus de werkgever. Dit komt volgens de werkgever neer op een bedrag van € 1.621,85 bruto.
Gemiddelde arbeidsduur over afgelopen 52 weken?
De werkgever heeft niet nader onderbouwd op grond waarvan na ziekmelding slechts een salaris doorbetaald zou moeten worden berekend op basis van de gemiddelde arbeidsduur over de afgelopen 52 weken. Daarnaast heeft hij ook geen berekening overgelegd van de gemiddelde arbeidsduur over de afgelopen 52 weken. Alleen al daarom gaat het hof aan het bezwaar van de werkgever op dit punt voorbij.
Ook recht op wettelijke verhoging en rente
Dit betekent dat de werkgever wel achterstallig loon verschuldigd was aan de werknemer, en dat de werknemer ook recht had op wettelijke verhoging en wettelijke rente over dat bedrag. Ook op dit punt gaat het bezwaar van de werkgever dus niet op.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 6 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3149
