Deze zaak gaat over een loonvordering in kort geding van een werknemer. De werknemer heeft daarom een spoedeisend belang. Daarnaast is aan de orde wie als werkgever moet worden beschouwd en of de overeenkomst die voorafgaand aan de laatste oproepovereenkomst is gesloten moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Ook is aan de orde of een vaste urenomvang is aanboden.
Wat speelt er in deze zaak?
Werkgever 1 exploiteert een bruin café en werkgever 2 een coffeeshop en zijn naast elkaar gelegen. Werkgevers zijn zusterondernemingen.
De werknemer heeft met werkgever 1 een overeenkomst gesloten op grond waarvan hij als portier/gastheer werkzaamheden heeft uitgevoerd. Vanaf 1 juli 2021 heeft de werknemer voor zijn werkzaamheden bij werkgever 1 per maand een bon ingeleverd met de gewerkte uren en het uurtarief van € 16,88 bruto, waarna werkgever 1 het verschuldigde bedrag betaalde.
Gedurende de periode 1 mei 2022 tot en met 1 mei 2023 heeft de werknemer gemiddeld 97 uur per maand gewerkt.
Arbeidsovereenkomst invalkracht nuluren
Tussen de werknemer en werkgever 1 is een schriftelijke arbeidsovereenkomst invalkracht nuluren tot stand gekomen met ingang van 1 mei 2023 voor bepaalde tijd en van rechtswege eindigende op 1 mei 2024. Op deze arbeidsovereenkomst is de horeca-cao 2022-2023 van toepassing verklaard.
De werknemer is van mei 2023 tot en met september 2023 opgeroepen voor in totaal 451 uur. Daarna is de werknemer niet meer opgeroepen.
Per brief van 3 januari 2024 aan werkgevers heeft de werknemer aanspraak gemaakt op loon over oktober, november en december 2023. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over de loonvordering.
De werknemer heeft zich op 3 maart 2024 ziek gemeld.
Vordering werknemer
De werknemer vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening werkgever 1 en/of werkgever 2 veroordeelt tot het verstrekken van salarisspecificaties en jaaropgaven vanaf april 2021 op straffe van een dwangsom en tot betaling van het bruto maandloon met vakantiegeld van € 2.166,43 vanaf 1 april 2024, het achterstallig salaris over mei 2022 tot en met maart 2024, het vakantiegeld, de wettelijke verhoging en de niet opgenomen vakantie-uren.
Oproepovereenkomst
De werknemer legt aan de vordering ten grondslag dat hij vanaf april 2021 op basis van een oproepovereenkomst werkzaamheden voor werkgevers heeft verricht. Met ingang van 1 mei 2023 is een derde arbeidsovereenkomst (oproepovereenkomst) tussen de werknemer en werkgever 1 tot stand gekomen.
Geen voorstel voor vaste arbeidsomvang
Omdat de werknemer werkzaam is op basis van een oproepovereenkomst had aan hem een voorstel moeten worden gedaan voor een vaste arbeidsomvang. Dat is nooit gedaan. Daarom moet aan de werknemer vanaf 1 mei 2023 het loon worden betaald over het aantal uren waarvoor de verplichting gold een aanbod aan hem te doen. Formele werkgever van de werknemer is werkgever 1, maar feitelijk werkte hij vooral (en meer dan 20 uur per maand) voor werkgever 2, zodat werkgever 2 ook als materieel werkgever kan worden gezien.
De werkgevers betwisten de vordering.
Werkgever 2 geen werkgever
Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of naast werkgever 1 ook werkgever 2 als werkgever kan worden aangemerkt. Volgens de werknemer behoren werkgevers tot hetzelfde concern, werkte hij 80% voor werkgever 2, kreeg hij werkinstructies van werkgever 2 en heeft werkgever 2 de schijn gewekt zijn werkgever te zijn.
Werkgever 2 heeft dit gemotiveerd weersproken en erop gewezen dat werkgever 1 als werkgever op de arbeidsovereenkomst staat vermeld, alle betalingen aan de werknemer door werkgever 1 zijn gedaan en de werkzaamheden voor werkgever 2 hebben plaatsgevonden op basis van uitzending. Ook wordt betwist dat een groot deel van de werkzaamheden plaatsvond voor werkgever 2.
Op basis van de overgelegde schriftelijke stukken (werkbonnen, schriftelijke arbeidsovereenkomst en de salarisspecificaties) waarop alleen werkgever 1 staat vermeld en onweersproken is gebleven dat alle betalingen door werkgever 1 werden gedaan, kan niet worden vastgesteld dat werkgever 2 als werkgever moet worden aangemerkt.
Alleen op basis van uitzending
De kantonrechter volgt daarom werkgever 2 dat de werknemer alleen op basis van uitzending werkzaamheden voor werkgever 2 heeft verricht. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen jegens werkgever 2. De overeenkomst voor 1 mei 2023 wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst
Arbeidsovereenkomst?
Omdat de werknemer zijn vordering baseert op de grondslag dat ook vóór 1 mei 2023 tussen hem en werkgever 1 sprake was van een arbeidsovereenkomst, moet worden beoordeeld of de rechtsverhouding tussen hen als een arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd of als een overeenkomst van opdracht.
De werknemer heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet vrij was om te bepalen op welke wijze en tijden hij zijn werkzaamheden verrichtte. Hij werd ingeroosterd voor de werkzaamheden en deed dat onder instructie van werkgever 1 en/of werkgever 2 aan wie hij in dat geval uitgezonden was. De functie van portier is ook ingebed in de organisatie van werkgever 1, wat ook blijkt uit het feit dat met de andere portiers een arbeidsovereenkomst is gesloten.
Niet is gebleken dat de werknemer een andere positie had dan de andere portiers of een hogere beloning ontving dan wel dat hij zijn werk niet persoonlijk hoefde te verrichten. Dat de werknemer is begonnen als vervanging voor een (langdurig) zieke werknemer maakt niet dat er geen sprake van een arbeidsrelatie was.
Geen ondernemer
Verder heeft de werknemer voldoende aannemelijk gemaakt dat hij zichzelf niet als ondernemer presenteerde en werkgever 1 daarop mocht vertrouwen. Hij heeft nooit een btw-nummer gehad en was niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ten slotte is aan de werknemer een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangeboden omdat werkgever 1 door de boekhouder erop was gewezen dat de werknemer (inderdaad) geen btw-nummer had.
Arbeid, loon en gezagsverhouding
Op basis van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de kantonrechter op voorhand van oordeel dat de overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Voor zover de werknemer en werkgever 1 al een overeenkomst van opdracht hadden gesloten – dit wordt betwist door de werknemer – is er bij de uitvoering van de overeenkomst sprake van arbeid, loon en een gezagsverhouding, wat duidt op een arbeidsovereenkomst.
Ingangsdatum arbeidsovereenkomst: 1 juli 2021
Volgens de werknemer is in april 2021 een eerste arbeidsovereenkomst tot stand gekomen en ontving hij de eerste drie maanden contant salaris. Volgens werkgever 1 heeft de werknemer vanaf juli 2021 werkzaamheden verricht. Werkgever 1 verwijst daarbij naar de brief van de werknemer van 3 januari 2024 waarin hij schrijft dat de datum van indiensttreding juli 2021 is en naar een verklaring van de leidinggevende van de werknemer. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door werkgever 1 heeft de werknemer in kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij per april 2021 in dienst is getreden van werkgever 1.
Arbeidsovereenkomst is oproepovereenkomst
De arbeidsovereenkomst tussen partijen moet volgens de kantonrechter worden gekwalificeerd als een oproepovereenkomst. De omvang van de arbeid is immers niet vastgelegd. Ook is geen sprake van een naar tijdruimte vastgesteld loon. Vóór 1 mei 2023 is zelfs helemaal geen arbeidsovereenkomst vastgelegd, laat staan een arbeidsomvang.
Geen aanbod gedaan voor vaste urenomvang
Omdat sprake is van een oproepovereenkomst, had werkgever 1 de werknemer een aanbod moeten doen voor een vaste urenomvang binnen een maand nadat de oproepovereenkomst 12 maanden had geduurd. Dat heeft werkgever 1 niet gedaan. Ook niet in de periode oktober 2023, zoals werkgever 1 heeft betoogd. De overgelegde WhatsApp-correspondentie kan niet als een zodanig aanbod worden gezien en was bovendien niet tijdig. Niet relevant is dus of de werknemer het ‘aanbod’ in de WhatsApp wel of niet heeft geweigerd, zodat dit onbesproken kan blijven. Daarom is werkgever 1 aan de werknemer het loon verschuldigd over het aantal uren waarvoor werkgever 1 verplicht was aan de werknemer een aanbod te doen. Voor deze loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren.
Gemiddelde urenomvang 97 uur per maand
Uit de door de werknemer overgelegde werkbonnen en het bijgevoegde overzicht van het aantal gewerkte uren over mei 2022 tot en met april 2023 blijkt dat de gemiddelde arbeidsomvang 97 uur per maand was. Werkgever 1 heeft dit niet weersproken.
Over de hoogte van het aan de werknemer toekomende loon tot het einde van de arbeidsovereenkomst wordt als volgt geoordeeld.
Achterstallig loon
Vastgesteld kan worden dat de werknemer over mei 2023 tot en met september 2023
€ 9.719,60 aan salaris heeft ontvangen en dat dit € 10.029,80 (97 uur x 5 maanden x € 20,68) had moeten zijn, zodat hij € 310,20 bruto te weinig heeft ontvangen. Door werkgever 1 is deze berekening erkend. Werkgever 1 wordt veroordeeld tot betaling van dat bedrag.
Ondanks dat de werknemer sinds oktober 2023 geen werkzaamheden meer voor werkgever 1 heeft verricht, heeft hij recht op betaling van loon tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Een voorwaarde om zich beschikbaar te houden voor de bedongen arbeid over de arbeidsomvang geldt immers niet.
De berekening van de werknemer over de periode oktober 2023 tot en met maart 2024 van € 12.035,76 bruto (97 uur x 6 maanden x € 20,68 per uur) is niet weersproken. Werkgever 1 wordt ook veroordeeld tot betaling van dat bedrag.
Achterstallig vakantiegeld
Als onbetwist staat vast dat de werknemer over de periode 1 mei 2022 tot 1 mei 2023 geen vakantiegeld heeft ontvangen en dat het vakantiegeld over deze periode € 1.925,72 bruto is. Ook is niet weersproken dat het vakantiegeld over het te weinig uitbetaalde loon over mei 2023 tot en met maart 2024 in totaal € 987,68 bedraagt. Beide vorderingen liggen daarom voor toewijzing gereed.
Niet genoten vakantiedagen
De werknemer vordert uitbetaling van vakantiedagen. De kantonrechter overweegt dat deze vordering pas bij einde dienstverband kan worden toegewezen. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer het dienstverband eindigt. Omdat de einddatum in deze procedure niet vast is komen te staan, wordt deze vordering afgewezen.
Wettelijke verhoging
Werkgever 1 heeft zowel het loon als het vakantiegeld te laat betaald. Over de verschuldigde bedragen is hij wettelijke verhoging aan de werknemer verschuldigd. De wettelijke verhoging wordt gelet op de financiële situatie van werkgever 1 beperkt tot 10%.
Loondoorbetaling vanaf 1 april 2024
Het gevorderde loon van € 2.166,43 bruto inclusief vakantiegeld (97 uur x € 20,68 x 8 %) vanaf 1 april 2024 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, wijst de kantonrechter ook toe.
Salarisspecificaties en jaaropgaven
Ook wordt werkgever 1 veroordeeld tot het verstrekken van deugdelijke bruto/netto salarisspecificaties en jaaropgaven vanaf juli 2021 tot nu toe. De gevorderde dwangsom van € 100 per dag is toewijsbaar met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, met een maximum van € 5.000.
Proceskosten
Werkgever 1 is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 7 mei 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:4468
