Als dringende reden voor het ontslag op staande voet van de werknemer is door de werkgever gezegd dat de werknemer ondanks zijn arbeidsongeschiktheid voor de uitoefening van de functie van verhuizer en ondanks het tussen partijen overeengekomen verbod tot het verrichten van nevenactiviteiten, vergelijkbaar werk bij een derde heeft verricht en dat de werknemer dat en over zijn beperkingen heeft verzwegen dan wel gelogen tegen de werkgever.
‘Slechts als proef meedraaien’
Met het verrichten van de nevenwerkzaamheden heeft de werknemer een op hem rustende re-integratieverplichting overtreden, aldus de werkgever. De werknemer heeft echter aangevoerd dat hij geen vergelijkbaar werk verrichtte bij de derde en er bovendien geen sprake was van arbeid waar loon tegenover stond; hij draaide slechts als proef mee, naar zijn zeggen in het kader van het Tweede Spoortraject. Daarnaast heeft de werkgever volgens de werknemer geen actueel oordeel van de bedrijfsarts of het UWV, is er geen arbeidsdeskundige analyse en is de werknemer niet opgeroepen voor een nieuw oordeel over zijn belastbaarheid.
Vergelijkbaar of soortgelijk werk
Dat partijen op enig moment overeenstemming hebben bereikt over het volgen van het Tweede Spoortraject, waarbij sprake is van externe re-integratie en er dus passende werkzaamheden bij een andere werkgever moeten worden verricht, doet niet af aan de dringende reden. Het neemt namelijk niet weg dat de werknemer bij een derde werkzaamheden verrichtte die feitelijk hetzelfde inhielden als de werkzaamheden waar hij bij de werkgever arbeidsongeschikt voor was verklaard door de bedrijfsarts. Dat het niet om vergelijkbaar of soortgelijk werk zou gaan, zoals de werknemer heeft aangevoerd en de werkgever heeft bestreden, verwerpt de kantonrechter, mede gelet op hetgeen het bedrijfsrecherchebureau bij zijn observaties heeft geconstateerd.
Beperkingen ten aanzien van taken
Daarbij is niet relevant dat de werknemer gratis proefdraaide bij de derde, maar wel relevant is dat er bij die derde taken werden uitgevoerd door de werknemer die vergelijkbaar zijn met de taken die de werknemer in zijn functie bij de werkgever moest uitvoeren en waarvoor de werknemer ten opzichte van de bedrijfsarts beperkingen had aangevoerd.
De werkgever heeft dit in het verweerschrift aan de hand van de Functionele Mogelijkhedenlijst, een zogeheten FML, en de bevindingen van de bedrijfsrecherche uitgebreid per beperking en taak toegelicht terwijl de werknemer een en ander slechts in algemene zin heeft bestreden.
Marginaal belastbaar
Het oordeel van de bedrijfsarts dateerde van 28 juli 2023, de maand voorafgaand aan de periode waarin de werknemer werkzaamheden bij derde verrichtte in augustus 2023. Dat oordeel van de bedrijfsarts, waarin de werknemer marginaal belastbaar is bevonden en zijn belastbaarheid als sterk wisselend wordt beoordeeld, is dan ook actueel, terwijl de volgende afspraak bij de bedrijfsarts stond gepland op 20 september 2023. De werknemer stond dus ingepland bij de bedrijfsarts voor een nieuw oordeel over zijn belastbaarheid.
Werknemer had deskundigenoordeel moeten aanvragen
Daar komt nog bij dat voorafgaand aan het oordeel van de bedrijfsarts van 28 juli 2023 op 9 juni 2023 een FML is opgesteld en verder nog een arbeidsdeskundig onderzoek heeft plaatsgevonden waarvan het definitieve rapport is uitgebracht op 13 juli 2023. Terecht heeft de werkgever aangevoerd dat het dan aan de werknemer is een deskundigenoordeel aan te vragen indien hij zich niet kan verenigen met het oordeel van de bedrijfsarts. Dat is niet gebeurd zodat het oordeel van de bedrijfsarts van 28 juli 2023 als uitgangspunt heeft te gelden.
Niet open en eerlijk over klachten en beperkingen
In het licht van deze omstandigheden acht de kantonrechter het dan ook niet onbegrijpelijk dat de werkgever van mening is dat de werknemer niet open en eerlijk is geweest over zijn klachten en beperkingen. Bovendien verrichtte de werknemer al werkzaamheden bij de derde voordat hij op 31 augustus 2023 instemde met het gewijzigde plan van aanpak om alleen het Tweede Spoortraject te volgen, dus was vóór de 31e meer dan alleen de externe re-integratie(verplichtingen) aan de orde.
Terugkeer bij eigen werkgever blijft mogelijk
Overigens stond met het bij uitsluiting volgen van het Tweede Spoortraject, anders dan de werknemer heeft aangevoerd, helemaal niet vast dat hij niet zou kunnen terugkeren naar de werkgever. In de rapportage van het arbeidsdeskundig onderzoek van 13 juli 2023 staat namelijk dat “[o]ok nadat de re-integratieactiviteiten in het tweede spoor zijn opgestart terugkeer in het eigen of ander werk bij de eigen werkgever voorop [blijft] staan”.
Andere functie dan verhuizer
Bij het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter ook relevant dat het opstarten van het Tweede Spoortraject niet anders dan bedoeld kan zijn om de werknemer bij een andere werkgever te plaatsen in een andere functie dan verhuizer.
Bij de werkgever is/was geen andere geschikte functie voor de werknemer beschikbaar, reden waarom de re-integratie in het Tweede Spoor bij een andere werkgever zou worden ingezet. Daarbij past niet dat de werknemer bij een andere werkgever in dezelfde functie als bij de werkgever, namelijk in de functie van verhuizer aan de slag is gegaan, terwijl de bedrijfsarts hem voor deze werkzaamheden bij de werkgever lichamelijk ongeschikt had verklaard.
Nevenwerkzaamhedenbeding
Verder weegt de omstandigheid mee dat partijen in de arbeidsovereenkomst een nevenwerkzaamhedenbeding zijn overeengekomen waardoor de werknemer zonder toestemming van de werkgever geen werkzaamheden mag verrichten die “enige schijn van belangenverstrengeling kunnen opleveren”.
Vast staat dat de werknemer voor de werkzaamheden die hij bij de derde verrichtte geen toestemming heeft gevraagd en gekregen van en deze ook niet heeft medegedeeld aan de werkgever. Daarmee heeft de werknemer ook nog in strijd gehandeld met het nevenwerkzaamhedenbeding.
Dringende reden voor ontslag op staande voet
De aard en ernst van de dringende reden is naar het oordeel van de kantonrechter dusdanig dat deze een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Door de werknemer is verder ook niet toegelicht welke (persoonlijke) omstandigheden tot een ander oordeel zouden moeten leiden en waarom.
De omstandigheid dat de werknemer sinds 2018 werkzaam is voor de werkgever is in ieder geval onvoldoende. Ook de omstandigheid dat hij arbeidsongeschikt moet worden geacht is onvoldoende want hoewel de werknemer marginaal belastbaar is bevonden, is steeds de primaire focus terugkeer in het werk waarvoor de werknemer is uitgevallen en is hij kennelijk zelf ook van mening één en ander aan werkzaamheden behorend bij zijn functie bij de werkgever te kunnen verrichten.
In dat licht zou het Tweede Spoor opgestart worden voor het geval dat de werknemer niet binnen redelijke termijn in zijn oude functie bij de werkgever zou kunnen terugkeren, een en ander met het oog op de termijn van 104 weken arbeidsongeschiktheid en de doorbetalingsverplichtingen van de werkgever gedurende deze periode.
Naar het oordeel van de kantonrechter is de door de werkgever aangevoerde en door de werknemer erkende reden van het ontslag op staande voet, de feiten en omstandigheden in samenhang bezien, een dringende.
Onverwijlde opzegging
Volgens de werknemer is onduidelijk waarom de werkgever tot 6 september 2023 heeft gewacht met het ontslag opstaande voet, waardoor het niet onverwijld is gegeven. De werkgever heeft dat bestreden en aangevoerd dat hij op 5 september 2023 het onderzoeksrapport ontving, waarna hij op 6 september 2023 hierover met de werknemer heeft gesproken waarna het ontslag op staande voet volgde dat bij brief van 7 september 2023 aan de werknemer is bevestigd.
Onderzoeksresultaten mogen worden afgewacht
Deze gang van zaken met betrekking tot de opzegging blijkt ook uit de in het geding gebrachte stukken en is naar het oordeel van de kantonrechter onverwijld geweest. Vaste rechtspraak is dat onderzoeksresultaten enige tijd mogen worden afgewacht en in het kader van de zorgvuldigheid zelfs moeten worden afgewacht.
Op 29 augustus 2023 heeft de laatste observatie door het bedrijfsrecherchebureau plaatsgevonden, dat een week later heeft gerapporteerd aan de werkgever, waarna de werkgever direct heeft gehandeld door de werknemer de volgende dag op te roepen voor een gesprek. De werkgever was op 31 augustus 2023 nog in afwachting van een rapport en daarmee, anders dan de werknemer kennelijk meent, niet gehouden de werknemer hierover en over de mogelijke gevolgen ervan alvast te informeren.
Onverwijlde mededeling van dringende reden
Verder moet voor de werknemer direct duidelijk zijn geweest welke door de werkgever aangemerkte dringende reden(en) aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag wordt of worden gelegd, althans daarover kan in redelijkheid geen enkele twijfel bestaan bij de werknemer. Dat is volgens de werknemer niet het geval aangezien de werkgever niet al op 6 september 2023 tijdens het gesprek de dringende reden heeft medegedeeld.
Korte tijdspanne
Met de komst van de Wet werk en zekerheid (Wwz) in 2015 is in lijn met de wetsgeschiedenis en de rechtspraak “onder gelijktijdige mededeling” vervangen door “onder onverwijlde mededeling”. Daarmee is gecodificeerd dat er een korte tijdspanne mag bestaan tussen de opzegging en de mededeling.
Op 6 september 2023 heeft de werkgever ontslag op staande voet gegeven aan de werknemer, waarvan de dringende redenen de werknemer de volgende dag schriftelijk zijn medegedeeld. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van de toegestane korte tijdspanne en is zodoende voor de werknemer direct duidelijk geweest welke dringende redenen de werkgever ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag zodat de werknemer in staat was zijn standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen en wist met welke ontslaggrond hij in dit rechtsgeding zou worden geconfronteerd.
Geen recht op vergoedingen
Het aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet is rechtsgeldig en daarmee niet in strijd met de daarvoor geldende voorschriften. Dit betekent dat geen sprake is van een onregelmatige opzegging en/of ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever waardoor er geen recht op een billijke vergoeding en geen recht op een gefixeerde schadevergoeding bestaat. Deze verzoeken worden dan ook afgewezen.
Geen transitievergoeding
Volgens de Hoge Raad kan een terecht gegeven ontslag op staande voet toch leiden tot een transitievergoeding omdat aan beide figuren verschillende eisen worden gesteld.
In het onderhavige geval kan de werknemer echter wel een verwijt van zijn gedragingen worden gemaakt. Onder de geschetste omstandigheden had de werknemer moeten nalaten voor een derde werkzaamheden te verrichten.
Re-integratieverplichtingen geschonden
De werknemer had naar de werkgever open en eerlijk moet zijn over zijn klachten en beperkingen en zo nodig een deskundigenoordeel moeten aanvragen. Door te handelen zoals de werknemer heeft gedaan, heeft hij de op hem rustende re-integratieverplichtingen geschonden nog daargelaten dat hij ook op grond van het nevenwerkzaamhedenbeding zijn werkzaamheden bij de derde had moeten melden aan de werkgever. Gelet op het voorgaande bestaat ook geen recht op een transitievergoeding.
Alle verzoeken van de werknemer worden daarom afgewezen, met veroordeling van hem in de proceskosten.
Kosten bedrijfsrecherchebureau
De werkgever heeft de kosten van het ingeschakelde bedrijfsrecherchebureau ad € 5.468,86 van de werknemer gevorderd. Artikel 6:95 BW bepaalt dat het moet gaan om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, dus om een uit de wet of het ongeschreven recht voortvloeiende verplichting tot vergoeding van schade. Alsdan is afdeling 10 van boek 6 BW van toepassing. In artikel 6:96 BW is de dubbele redelijkheidstoets van de kosten besloten.
De werkgever heeft echter niet aangevoerd om welke wettelijke verplichting tot schadevergoeding het gaat. De klemt te meer omdat het bedrijfsrecherchebureau op initiatief van de werkgever en buiten de directe invloedsfeer van de werknemer is ingeschakeld ter vaststelling van het vermoedelijke plichtsverzuim van de werknemer. Daarmee is echter nog geen antwoord gegeven op de (voor)vraag of, in het kader van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, sprake is van schade als gevolg van de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust.
Niet automatisch verband tussen kosten en verweten gedraging
Hoewel de onderzoeksresultaten van het bedrijfsrecherchebureau een dringende reden opleverden voor het aan de werknemer verleende ontslag op staande voet, levert dit, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet automatisch een rechtens relevant causaal verband op tussen de kosten van het bedrijfsrecherchebureau en de de werknemer verweten gedraging. Dit betekent dat het tegenverzoek als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen.
Aan de beoordeling of de kosten de zogeheten dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW doorstaan wordt bij deze stand van zaken dan ook niet toegekomen.
Uitspraak Rechtbank Den Haag, 20 februari 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:4366
